تبلیغات
سفیر قانون
دست نوشته های شخصی

انواع قراردادها (4)

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:یکشنبه هفدهم آذرماه سال 1392-10:38 قبل از ظهر

21ــ قراردادهای بازرگانی :

 

قرارداد بین المللی كه دول اطراف قراداد به موجب آن منافع مربوط به خود را در روابط مربوط به

 

تولید و مبادله تنظیم می كنند .

 

22ــ قراردادهای حمل و نقل :

 

قراردادی است كه یك طرف در مقابل دیگری و با اخذ اجرت معین حمل اشیاء را به عهده می

 

گیرد .

 

23 ــ قراردادهای تخییری :

 

قراردادی است كه متعهدبین انجام دادن یكی از دو تعهد مخیر ( اختیار كننده ) است و مثل اینكه

 

شخصی با دیگری قراردادی منعقد كند كه به موجب آن یك طرف متعهد شود كه ظرف یكسال

 

مطابقه نقشه معینی برای او خانه ای بسازد و یا اگر ظرف یكسال نساخت ، پانصد هزار تومان به

 

او بدهد .

 

24 ــ قراردادهای چند جانبه :

 

قراردادی است بین چند دولت ( بیش از دو دولت ) تنظیم و منعقد گردد .                                          

 

25 ــ قراداد حجمی : بنا به بیان بند «د» ماده ی یك آیین نامه ی اجرایی ماده ی 22

 

قانون مدیریت خدمات كشوری ( قرارداد حجمی قراردادی است كه براساس فعالیت

 

مشخص ، حجم كار معین قیمت هر واحد كار و قیمت كل به طور شفاف و مشخص

 

منعقد می شود . )

 

                           *********************************

 

قــــــــــــــــــراردادهای پیمانكــــــــــــــــــــــــاری :

 

تعریف :  قراردادی است بین دولت به عنوان كارفرما كه با شخص حقوقی منعقد می شود . به

 

بیان دیگر ، توافقی است كه به همراه شرایط و مدارك الحاقی در یك مجموعه ی غیر قابل تفكیك

 

بین كارفرما و پیمانكار منعقد می گردد .

 

در حقوق خصوصی ، اصل برآزادی قراردادهاست ، ولی در حقوق عمومی دولت از این آزادی كه

 

افراد در روابط خود دارند برخوردار نیست . دولت قانوناً می تواند به دلخواه خود پیمانكار خود را

 

انتخاب نماید و نه می تواند به میل خود شرایط قرارداد را تعیین كند . علت این محدودیت هم آن

 

است كه معاملات دولتی برای عموم و به حساب خزانه و بیت المال منعقد می گردد و لذا

 

مقتضای معامله ایجاب می كند كه نسبت به انعقاد و اجرای پیمان نظارت بیشتری معمول شود

 

تا اموال عمومی حیف و میل نگردد .

 

قبل از انعقاد پیمان :

 

پس از انجام فرایند و تشریفات مناقصه ،از میان مناقصه گران (پیمانکاران شرکت کننده درمناقصه)

 

یک پیمانکار به عنوان برنده ی مناقصه انتخاب  و اعلام می گردد.انتخاب پیمانکار اولین گام برای

 

انعقاد یک قرارداد (پیمان ) است .

 

انعقاد قرارداد :

 

  در بند الف ماده ی21 قانون برگزاری مناقصات می خوانیم : قرارداد با برنده ی مناقصه باید پیش

 

  از پایان مدت اعتبار پیشنهادها منعقد شود ......این بخش از این ماده ی قانونی نشان می دهد

 

  که :انعقاد قرارداد با برنده ی مناقصه ،دارای مدت اعتباری است که پس از گذشت این مدت ،

 

  انعقاد قرارداد غیر ممکن است .

 

پرسش :

 

   به موجب قانون برگزاری مناقصات ، پیمانکار برنده ی مناقصه می تواند با صرفنظر کردن از مبلغ

 

   تضمین شرکت در مناقصه ، قرارداد را امضاء نکرده وقراردادرا منعقد ننماید . پرسش این است

 

   که :آیا کارفرما (مناقصه گزار ) نیز واجد چونین حقی هست ؟ و میتواند علی رغم اعلام پیمانکار

 

   اقدام به انعقاد پیمان نکند .به عبارت دیگر ،آیا انتخاب شدن پیمانکار توسط کارفرما ،حقی برای

 

   پیمانکار و تعهدی برای کارفرما ایجاد می کند ؟ بدین معنی که ؛ کارفرما ملزم به انعقاد پیمان

 

   با پیمانکار برنده است ؟

 

پاسخ :

 

ــ اگر به ظاهر بند الف ماده ی 21 قانون برگزاری مناقصات استناد کنیم ،چون اشعار می دارد

 

   (قرارداد بابرنده ی مناقصه باید پیش از مدت اعتبار پیشنهادها منعقد شود .)،ظاهراً بیانگر

 

   الزام کارفرما به انعقاد پیمان با پیکانکار برنده است .و کارفرما حق ندارد از انعقاد پیمان سر

 

  باز زند . لیکن با دقت در متن قانون متوجه می شویم که الزام (باید ) منحصر انعقاد قرارداد

 

   در مدت اعتباری است ،نه الزام به خود انعقاد پیمان .اگر قانونگذار در مقام بیان الزام به

 

  انعقاد قرارداد بود بایستی متن را اینگونه تنظیم می کردکه : (مناقصه گزار باید پیش از پایان

 

  مدت اعتبار پیشنهاد ها با برنده ی مناقصه قرارداد منعقد کند .)

 

 حاصل اینکه : به موجب قانون ،خودداری از امضای قرارداد توسط کارفرما ،تعهدقراردادی برای

 

  وی ایجاد نمی کند و او نیز می تواند از انعقاد پیمان منصرف شود گرچه تضمینی در قبال

 

  پیمانکار نسپرده است .

 

ــ نکته اینکه ؛ اگر یکی از کارکنان دستگاه مناقصه گزار در انعقاد به موقع قرارداد مسامحه یا

 

        تعمداً مرتکب تقصیر گردد ،هم در قبال اداره مربوط و هم خسارت وارده به پیمانکار

 

        مسئولیت مدنی دارد . و اگر دستگاه بنا به مصالح عمومی وملی ؛انعقاد پیمان را به

 

       مصلحت نداند و تصمیم به عدم اجرای موضوع پیمان گیرد ،از انعقاد سر باز زده ولی اگر

 

       پیمانکار بابت صرف هزینه شرکت در مناقصه متحمل خساراتی شده ،دستگاه مناقصه

 

       گزار قانوناً در قبال جبران خسارت پیمانکار مسئولیت مدنی خواهد داشت .

 

پرسش دیگر اینکه :آیا پیمانکار برنده ی مناقصه می تواند به علت عدم انعقا پیمان با

 

      وی به هیأت رسیدگی به شکایات مذکور در قانون برگزاری مناقصات شکایت کند . وآیا

 

      این هیأت صالح به چونین شکایتی هست ؟

 

پاسخ :عدم انعقاد قرارداد بنا به تشخیص بالاترین مقام دستگاه مناقصه گزار به منظور

 

           رعایت مصالح عمومی ،موجبی برای شکایت پیمانکار نیست و هیأت مذکور نمی

 

          تواند حکمی برعلیه دستگاه مناقصه گزار صادر کند .

 

     ولی اگر عدم انعقاد پیمان ناشی از مسامحه یا تقصیر کارکنان دستگاه مناقصه گزار باشد

 

     پیمانکار می تواند به هیأت مذکور شکایت کند(به موجب ماده ی 9 قانون اساسنامه ی

 

    هیأت رسیدگی به شکایات )هیأت مذکور به این شکایت رسیدگی و حکم مقتضی صادر

 

    می نماید.

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

انواع قراردادها (3).....

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:یکشنبه هفدهم آذرماه سال 1392-10:35 قبل از ظهر

9ــ قراردادهای P.C ( PROCUREMENT CONSTRACTION) :

 

     قراردادهای تأمین تجهیزات و ساخت است که موضوع پیمان عبارت از ؛تأمین مصالح و

 

     تجهیزات ،انجام کارهای ساختمانی و نصب و راه اندازی وسایر خدمات است .

 

10ــ قرارداد های كلید در دست ( TURN KEY) :

 

در روش كلید در دست كه به آن روش ، طراحی ، ساخت و یا PACLAGE DEAL  نیز می گویند ،

 

مسئولیت طراحی ، اجراء را به طور كامل برعهده پیمانكار می گذارند و به گونه ای كه بعد از

 

تكمیل پروژه ، كارفرما فقط با چرخاندن یك كلید می تواند بهره برداری از تاسیسات را آغاز نماید .

 

در این روش ، كارفرما یا مشاورین او ، فقط در فرآیند مناقصه و نظارت عالیه بركار پیمانكار دخالت

 

خواهند داشت . اگر فقط بخشی از پروژه به این روش صورت گیرد ، به ان عنوان ، « نیمه كلید در

 

دست » یا PARTIAL TURN KEY  داده اند .مقصود از واژه ی کلید در دست ؛قرارگرفتن حداکثر

 

مسئولیت طراحی و ساخت و راه اندازی و رفع عیب بر عهده ی پیمانکار است .

 

11ــ قرارداد متعارف (D.B.B.)  : DESIGN / BID/BUILD

 

    اجرای پروژه در این قالب شامل سه مرحله ی : طراحی / مناقصه / و ساخت است .

 

مرحله اول : انعقاد قرارداد با مهندسی مشاور برای طراحی

 

مرحله دوم : پس از عملیات طراحی و مهندسی ، اجرای مناقصه با همکاری کارفرما

 

مرحله سوم : انعقاد قراردادسه جانبه بین کارفرما و مهندس مشاور و پیمانکار منتخب برای

 

                 ساخت پروژه .( این قرارداد سه عاملی است )

 

12 ــ قرارداد مدیریت ساخت (C.M    ) : CONSTRUCT /MANAGEMENT

 

       قراردادمدیریت ساخت ،شکا تکامل یافته سیستم سه عاملی است . در پروژه های پیچیده

 

       و بزرگ که کارفرما قادر به مدیریت وکنترل پروژه نیست , عامل چهارمی به منظور کنترل

 

       پروژه و هماهنگی بین طراحی و ساخت به کار گرفته می شود .از این رو به آن قرارداد

 

       مدیریت ساخت گویند . سیستم مدیریت به دوشکل صورت می گیرد :

 

      حالت اول : کارفرما به طور مجزا با یک پیمانکار مشاور مدیریت ساخت به عنوان نماینده

 

                     و یک یا چند پیمانکار از طریق مناقصه قراردادمنعقد می کند .عامل چهارم یا

 

                     نماینده ی کارفرما بر روند ؛طراحی /مناقصه /و اجرای پروژه نظارت دارد و مدیریت

 

                    و کنترل آن را به عهده دارد .نماینده ی مذکور هیچ ریسکی را نمی پذیرد.این

 

                    شیوه را « مدیریت  ساخت/ مشاور » گویند .

 

       حالت دوم :در این حالت که نامور به « مدیریت ساخت همراه ریسک » است ،عامل چهارم

 

                    به عنوان مدیریت ساخت ، در فاز مطالعات پیش قراردادی و طراحی به عنوان

 

                    یک مشاور و نماینده ،عمل می کند و در فاز ساخت و اجرا، به عنوان پیمانکار

 

                   اصلی وارد می شود . بدین ترتیب در ریسک پروژه و قیمت آن با کارفرما مشارکت

 

                   دارد.

 

13 ــ قرارداد طرح و ساخت (D.B.  ) : DESIGN AND BUILD

 

     این قرارداداز جمله قراردادهای پیمانکاری دو عاملی است .که در آن کارفرما با انعقاد قرارداد

 

   تمامی مسئولیت طراحی و تأمین تجهیزات و ساخت پروژه را به یک پیمانکار عمومی می دهد.

 

   بدین ترتیب این قرارداد شباهتی با قراردادE.P.C. داردبطوریکه برخی قرارداد E.P.C. را زیر

 

  مجموعه ی قرارداد D.B.  می دانند .در این قرار داد ریسک کمتری به پیمانکار داده شده است.

 

توجه :

 

     ــ در قراردادهای E.P.C. سهم طراحی ده درصد / سهم تأمین تجهیزات شصت درصد / و

 

      سهم ساخت ، سی در صد از کل پروژه است .

 

    ــ در قراردادهای D.B. سهم طراحی ده درصد / سهم تأمین تجهیزات ،سی در صد / و سهم

 

      ساخت ،شصت درصد از کل پروژه است .

 

14ــ قراردادهای پژوهشی و تحقیقاتی :

 

مجموعه فعالیت هایی است كه عدم قطعیت در تحقق اهداف آن بوده و ماهیت یك تحرك علمی

 

و فناورانه را در زمینه های بنیادی ، كاربردی و توسعه ای شامل می شود .

 

15 ــ قراردادهای كار :

 

قراردادی است كه به مجوب آن شخص خدمت و كار خود را در مقابل اخذ مزد مورد مبادله و

 

معاوضه قرار می دهد و در این صورت كارگر تحت نظر طرف قرارداد ( مستاجر یا كارفرما) كار می

 

كند و رابطه تبعیت بین كارفرما و كارگر به وجود می آید .

 

16ــ قراردادهای تامین مالی ( فاینانس) :

 

قراردادهای تامین مالی یا فاینانس از منابع بین المللی مابین ارائه كننده ی تسهیلات و استفاده

 

كننده از تسهیلات ، پس از انجام مذاكرات لازم و قبول مفاد آن از سوی طرفین منعقد می گردد .

 

و بطور كلی شامل مفادی است كه حقوق ، مسئولیت ها و تعهدات طرفین را بطور شفاف معین

 

می سازد ، فاینانس به زبان ساده یك قرارداد تامین اعتبار مالی خارجی ، برای انجام یك پروژه

 

است .

 

17 ــ قراردادهای داخلی :

 

به موجب ماده ی 968 قانون مدنی هرگاه طرفین قرارداد از اتباع یك كشور باشند و تعهدات

 

ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد باشد ، قراداد داخلی محسوب می شود .

 

18 ــ قرارداد­های خارجی :

 

قراردادهای خارجی ، آن دسته از قراردادهایی هستند كه بین طرف ایرانی با طرف قرارداد

 

خارجی بعضاً در خارج از كشور منعقد می گردد . اگر طرف قرارداد خارجی و قرارداد در خارج از

 

كشور منعقد شود تبعات حقوقی آن به قرار ذیل است .

 

حالت اول : اینكه در این قرارداد ، قوانین ایران حاكم بوده و در دادگاههای ایران رفع اختلاف می

 

شود . ( مگر اینكه قانون كشور محل امضاء قرارداد ترتیب دیگری مقرر داشته باشد ) .

 

حالت دوم : اینكه ، قرارداد تابع قوانین كشور خارجی باشد و اختلاف احتمالی در دادگاههای

 

غیر ایرانی مرتفع می شود . ( مگر با توافق طرفین كه در دادگاههای ایران ) .

 

حالت سوم : در این حالت ، فقط قانون كشور خارجی حاكم برقرارداد است مگر اینكه با توافق

 

طرفین رسیدگی به اختلاف در دادگاههای ایران صورت گیرد .

 

19 ــ قراردادهای باز :

 

قراردادی است بین دول كه بعداز انعقاد ، دولت یا دول دیگر مجازند كه آن را تصویب كرده و به آن

 

بپیوندند .

 

20ــ قراردادهای بسته :

 

قراردادی است بین دول كه ناظر به امضاء كنندگان آنست و دولت های دیگر نمی توانند به آن

 

ملحق شوند .

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

انواع قراردادها (2)

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:یکشنبه هفدهم آذرماه سال 1392-10:34 قبل از ظهر

7 ــ قرارداد، طراحی ،تامین تجهیزات/ (E.P. ) : PROCUREMENT  ENGINEERING  

            

مسئولیت مدیریت اجراء ، كنترل كیفی و كنترل پروژه در پیمان E.P به عهده كارفرماست .

 

مهمترین تفاوت این نوع قرارداد با قراردادE.P.C.، در بخش عملیات ساختمانی است كه در پیمان

 

E.P.C مسئولیت پیمانكار از ابتدا تا انتها یكسره و یكپارچه است .

 

الگوی قرارداد E.P پروژه های مطرح در پتروشیمی است كه در آن شركتهای ایرانی غالباً از الگوی

 

، طراحی + تامین تجهیزات استفاده می كنند .

 

 

8 ــ قراردادهای E.P.C  : ENGINEERING  PROCUREMENT  CONSTRUCTION))

 

تعریف : قرارداد  E.P.C. عبارت است از انجام تمام یا برخی از مراحل مختلف کارهای مهندسی

 

            پروژه (مهندسی مقدماتی /مهندسی پایه / مهندسی تفصیلی )/تأمین و تدارک کالا/

 

            تجهیزات و مصالح پروژه و خدمات فنی مرتبط با آنها/عملیات ساختمان / نصب و راه

 

            اندازی وآزمایش های عملکردی و سایر خدمات جانبی مرتبط با آنها که به طور توأم

 

            توسط پیمانکار انجام می شود.( به غیر از طراحی پایه به نام FEED که توسط کارفرما

 

            صورت می گیرد.)

 

توضیح :واژه ی « به طور توأم » در تعریف دلالت براین دارد که فعالیتها شامل : طراحی /تأمین

 

           تجهیزات / ساخت و راه اندازی /یک مجموعه ی واحد ،یک پارچه و غیر قابل تفکیک یا

 

           تجزیه است که با تحویل محصول نهایی ،یعنی پروژه راه اندازی شده محقق می گردد.

 

           در این روش کارفرما محدوده ی کار ،استانداردهای مورد نظر و طرح کلی و اهداف پروژه

 

          را تحت عنوان « الزامات کارفرما » همراه با دیگر اسناد و مدارک ،تهیه و سپس ادامه

 

          طراحی و ساخت را بر عهده ی پیمانکار قرار می دهد.

 

نکته : اگر راه اندازی پروژه ( COMMISSIONING)هم بر عهده ی پیمانکار باشد ،حد

 

         کامل این قرارداد است که به آن قراردادکلید در دست نیز می گویند .دراین

 

         حالت مخفف این قرارداد E.P.C.C خواهد بود.یعنی علاوه بر ؛مهندسی /تأمین

 

         تجهیزات / و ساخت ، پیمانکار وظیفه ی راه اندازی را نیز بر عهده دارد.

 

اهداف اجرای پروژه به روش E.P.C. :

 

     ــ کوچک کردن دستگاه اداری / اجرایی کارفرما

 

    ــ کاهش هزینه ها

 

    ــ کاهش زمان اجرای پروژه

 

    ــ واگذاری مسئولیت کل پروژه به پیمانکار

 

    ــ مشخص شدن قیمت کل پروژه از قبل و امکان بستن بودجه

 

   ــ مسدود کردن راه ادعاهای مالی نا صواب پیمانکار

 

   ــ انتقال ریسک های فنی / هزینه ای / و زمانی به پیمانکار .

 

محاسن قرارداد E.P.C.  :

 

    1 ــ کاهش زمان تکمیل پروژه ( تسریع ساخت )

 

    2 ــ اطمینان از ثبات هزینه ی نهایی با استفاده از شیوه ی یک قلم .

 

    3 ــ احتیاج کمتر به نیروی کار در جبهه کارفرمایی .

 

    4 ــ کاهش ریسک هماهنگی بین طراح و پیمانکار و بین پیمانکاران ساخت .

 

    5 ــ کاهش ادعا ها و عدم صرف وقت کارفرما در تعیین مقصر عدم انجام یا پیشرفت کار.

 

    6 ــ تسهیل تأمین ملی پروژه با استفاده از شیوه ی قیمت مقطوع . بانکها ترجیح می دهند

 

         وارد در قراردادی شوند که قیمت آن ثابت و از قبل مشخص باشد .

 

معایب قرارداد E.P.C. :

 

1 ــ فقدان کنترل به علت حذف مهندسی مشاور و جایگزینی نماینده کارفرما .معمولاً نماینده

 

        کارفرما بیشتر بر نتیجه ی نهایی کار و تطابق نتایج با خواست کارفرما نظارت دارد و نه در

 

       همه ی مراحل ساخت .

 

   2 ــ بالا بودن هزینه های مناقصه به سبب هزینه ی بررسی و تنظیم اسناد و انجام مطالعات

 

        همه جانبه بر روی طرح .( اتحادیه ی بین المللی مهندسان مشاور « فی دیک » واگذاری

 

      پروژه ها در قالب E.P.C. را از طریق مناقصه نادرست می داند .زیرا شرط اصلی برگزاری

 

      مناقصه ، همترازی پیشنهاد هاست .که در قراردادهای E.P.C. که انجام طراحی بر عهده ی

 

      پیمانکار است ، پیشنهادها از حیث نحوه و هزینه ی ساخت و تأمین تجهیزات همتراز نخواهد

 

      بود .بدین سبب کارفرما مجبور به وارد شدن در سطوحی از مهندسی می شود که در اصل

 

      بر عهده ی پیمانکار است .)

 

توضیح : در نظام حقوقی ایران ، حتا در قراردادهای E.P.C. ریسک اشتباهات « الزامات

 

               کارفرما»بر عهده ی کارفرماست . بدین ترتیب منشاء بسیاری از اختلافات کارفرمایی /

 

               پیمانکاری می شود .کارفرمای دولتی ناگزیر است برای ایجاد همترازی در پیشنهادها

 

                در مناقصه ، دایره ی « الزامات کارفرمایی » را گسترش دهد . این ریسک به پیمانکار

 

               منتقل نمی شود و به منبع ادعاهای وی تبدیل می گردد.

 

 3 ــ ریسک هزینه ؛وقتی محاسبه ی ریسکی در اجرای پروژه مقدور نباشد و کارفرمابرای حفظ

 

       منافع خود این ریسک را به پیمانکار منتقل می کند ، پیمانکار هزینه ی پذیرش ریسک را

 

      در قیمت پیشنهادی در زمان مناقصه تحت عنوان « ضریب ریسک » لحاظ می کند . در نتیجه

 

       ممکن است کارفرما مبلغی بیش از هزینه ی واقعی پروژه بپردازد .

 

نکته : در پروژه هایی که محاسبه ریسک به طور دقیق ممکن نیست ،مثل ؛پروژه های زیر

 

             سطحی و دریایی و یا مواردی که پروژه به لحاظ اجرایی مورد مشابهی  نداشته باشد

 

             ،انعقاد قرارداد به روش E.P.C. مناسب نخواهد بود .




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

انواع قراردادها ...(1)

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:یکشنبه هفدهم آذرماه سال 1392-10:32 قبل از ظهر

انواع قـــــــــــــراردادها

 

1 ــ قرارداد دو عاملی (کار فرما + پیمانکار )

 

      در این شیوه ؛ طراحی و مهندسی با کارفرما و مجری عملیات اجرایی پرژه با پیمانکار است .

 

2 ــ قرارداد سه عاملی (کارفرما +مهندس مشاور + پیمانکار )

 

      در این شیوه ،کارفرما ایده ی کلی خود را به مهندسی مشاور می دهد.مهندسی مشاور

 

     مطالعات امکان سنجی اقتصادی / فنی را انجام و پروژه را طراحی می کند .پس از انجام

 

      طراحی و مهندسی ،کارفرما با نظارت مهندس مشاور اقدام به انتخاب پیمانکار ساخت

 

      می نماید .در مراحل اجرای پروژه ، مهندس مشاور به عنوان نماینده ی کارفرما بر انطباق

 

      فرایند ساخت با اسناد و طراحی های صورت گرفته ،در جهت نیاز های کارفرما نظارت

 

      می نماید.

 

3 ــ قرارداد چهارعاملی ( کارفرما +مهندس مشاور + پیمانکار + مشاور مدیریت )

 

      فرآیند طولانی انتخاب پیمانکار ، تفکیک مجریان بخش طراحی و ساخت از یکدیگر ،مشکلات

 

     هماهنگی مشاور و پیمانکار ،معضل کارفرما در تعیین مقصر پروژه ، عامل چهارمی را به

 

      قراردادهای صنعتی افزود به نام « مشاور مدیریت » .این عامل نقش مباشران را برای

 

      ملاکان قدیمی بر عهده دارد و کار آن ،فرایند انجام پروژه را بر اساس دانش عمیق و گسترده

    

       مدیریتی خود به نیابت از کارفرما و در روابط « پیمانکار » و « مهندس مشاور » به سرانجام

 

      می رساند .

 

     این نوع قرارداد گرچه از نیروهای متخصصی برخوردار است ولی ،این انباشتگی و بروز تعارض

 

    وتعیین حدود مسئولیتها ،مشکلاتی را در اجراء به وجود می آورد .برای رفع این معضل ، توان

 

    اجرایی پیمانکار و تخصص مهندسی مشاور و دانش مدیریت عامل چهارم را در هم آمیخته و

 

    و تشکیل کنسرسیوم های مشترک مهندسان مشاور و پیمانکاران را می دهند . که این

 

    کنسرسیوم ،نسل جدیدی از پیمانکاران را به وجود آورده به نام « پیمانکاران عمومی »

 

    که اجرای پروژه ها را در قالب قراردادهای « کلید در دست » E.P.C. بر عهده می گیرند.

 

مثلث قــــــــــرار داد :

 

ــ قیمت

 

ــ زمان                 ( قراردادها ؛ با کمترین قیمت / کمترین زمان / بهترین کیفیت )

 

ــ کیفیت

 

معرفی چند نوع قرار داد :

                                     

1 ــ قرارداد احداث ، اجاره ، انتقال  B.L.T ) BUILD LEASE TRANSFER ):

 

در این نوع قرارداد ، كارفرما ( یا دولت ) مبلغ پیمان را به پیمانكار یا سرمایه گذار خصوصی از

 

طریق اجاره دادن پروژه تحت یك شرایط و برنامه توافق شده پرداخت می كند . مالكیت پروژه پس

 

از انقضای دوره اجاره به دولت بر می گردد .

 

2 ــ قرارداد احداث ، انتقال ، بهره برداری  B.T.O ) BUILD TRANSFER OPERATE) :

 

در این نوع قرارداد سرمایه گذار خصوصی ، نسبت به ساخت پروژه اقدام نموده و دولت هرینه

 

های سرمایه گذاری بخش خصوصی ، با احتساب مخاطرات ناشی از افزایش هزینه ، تاخیر و

 

عملكردهای خاص ، پروژه را می پردازد . پس از راه اندازی پروژه ، بهره برداری از آن به یك

 

موسسه اجرایی ( نمایندگی ) منتقل می شود . ( بعد از تحویل ، دولت به ظاهر مالك پروژه

 

است ) .

 

3 ــ قرارداد ، ساخت ، بهره برداری ، انتقال B.O.T ) BUILD OPERATE TRANSFER ):

 

یكی از جدیدترین نوع قراردادهای تامین مالی است كه از اوایل دهه 1980 به رسانه های مالی

 

راه یافت . استفاده از این روش ، به ویژه در مورد موسسات زیربنایی به تدریجی توسعه یافت . در

 

این روش ، ساخت و بهره برداری پروژه به مدت معینی ، توسط شركتی كه اصطلاحاً ، شركت

 

پروژه نام می گیرد . انجام می شود . انتقال پروژه به كار فرما پس از طی مدتی معین و بعد از

 

تحصیل در آمد لازم ، تحقق می یابد . در این شیوه ، سرمایه گذاری مستقیماً از بودجه دولتی

 

نیست . بنابراین روش B.O.T درواقع یك روش مستقل قراردادهای اجرایی نبوده بلكه بیشتر

 

روشی است برای تامین مالی پروژه .

 

مراحل انجام شیوه ی B.O.T :

 

ــ تشكیل شركت پروژه به صورت خصوصی و با مسئولیت محدود توسط مجریان پروژه .

 

ــ تنظیم سندمالی ، جمع آوری منابع مالی از طریق استقراض ، اوراق قرضه ، تعهد تامین مالی .

 

ــ فروش سهام شركت پروژه

 

ــ شركت پروژه خریدار ، مالك و بهره بردار واحد مروبط خواهد بود . ( مثلاً ، واحد نیروگاه برق ) .

 

ــ ریسك پذیری سهامداران

 

ــ بهره برداری

 

ــ باز پرداخت وام توسط شركت پروژه

 

ــ انتقال پروژه ، پس از انقضای مدت وام گیرنده

 

4 ــ قرارداد ، ساخت ، تملك ، بهره برداری  B.O.O ) BUILD OWN OPERATE ):

 

در این نوع قرارداد ، سرمایه گذار خصوصی نیست به ساخت ، تملك ، راه اندازی و نگهداری پروژه

 

برای همیشه اقدام می كند و عوارض ، اجاره ها و سایر مخارج و درَآمدهای ناشی از اجرای پروژه

 

را به منظور بازگرداندن سرمایه به سود تحصیلی جمع آوری می كند . در این نوع قرارداد ، دولت

 

ممكن است بهره برداری و نگهداری پروژه را به یك دستگاه سومی محول نماید . و نیز دولت

 

مختار است نسبت به خرید محصول و یا خدمات ناشی از قرارداد B.O.O اقدام نماید . ( ساخت /

 

تملك / بهره برداری ) .

 

5 ــ قرارداد ساخت ، انتقالB.T ) BUILD TRANSFR ):

 

قراردادی است برای ساخت و انتقال ( واگذاری ) پروژه ای ، كه بهره برداری را كشور میزبان انجام

 

می دهد و نسبت به پرداخت اصل و فروع سرمایع به كشور پیمانكار اقدام می نماید . ( ساخت /

 

انتقال ) .

 

6 ــ قرارداد ساخت ،تملك ، بهره برداری و انتقال‌

 

B.O.O.T)BUILD  OWN  OPERATE TRANSFER                                              ) :

 

در این نوع قرارداد ، پروژه‌ پس از بهره برداری به كشور میزبان منتقل می شود . ( ساخت . تملك

 

/ بهره برداری / انتقال )

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

مواعد در آیین دادرسی کیفری

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:شنبه بیستم مهرماه سال 1392-03:46 قبل از ظهر

مواعد در آیین دادرسی کیفری :

1 ــ مهلت ارایه دادخواست مطالبه ی ضرر و زیان ناشی از جرم جهت پیوست به پرونده کیفری

تا قبل از اعلام ختم دادرسی است .     

2 ــ مهلت پیگیری موضوع توسط شاکی یا متهم در دادگاه صالح پس از صدور قرار اناطه ، ظرف

یک ماه از تاریخ ابلاغ اناطه است .

3 ــ مهلت انجام دستورات قضایی توسط ضابطین دادگستری ، ظرف مهلتی است که مقام

 قضایی تعیین کرده است .

4 ــ مهلت ارسال گزارش به مقام قضایی توسط ضابطین دادگستری نسبت به مواردی که اجرای

دستور یا تکمیل آن میسر نشده است در پایان هرماه می باشد .

5 ــ مهلتی که طی آن ضابطین دادگستری می توانند در جرایم مشهود متهم را برای تکمیل

 تحقیقات تحت نظر قرار دهند . حداکثر تا 24 ساعت می باشد .

6 ــ مهلتی که طی آن ضابطین دادگستری متعاقب اجرای دستور جلب متهم ، می توانند با

 اجازه ی مقام قضایی متهم را تحت نظر داشته باشند تا 24 ساعت است .

7 ــ مهلتی که طی آن بازپرس به محض حضور متهم جلب شده باید تحقیقات را انجام دهد .

 حداکثر تا 24 ساعت است .

8 ــ مدت بازداشت در قتل عمدی جهت اقامه بنیه توسط اولیاء دم ، حداکثر به مدت 6 روز می

 باشد .

9 ــ مهلت ایراد رد دادرس قبل از صدور رأی یا قبل از انجام تحقیقات است مگر جهت رد بعد از

صدور رأی کشف شود که از موارد تجدیدنظر خواهد بود .

10 ــ مهلت دادرس جهت صدور قرار رد درخواست رد دادرس ظرف 3 روز می باشد .

11 ــ مهلت تجدید نظرخواهی از قرار رد درخواست رد دادرس ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قرار می

 باشد .

 

 

12 ــ مهلت اعلام نظر کارشناس پزشک به قاضی در پرونده ی کیفری حداکثر ظرف سه روز از

تاریخ ارجاع است . مگر مستلزم مدت بیشتری باشد .

13 ــ احضار متهم از طریق آگهی یک نوبت بوده که توسط روزنامه کثیرالانتشار یا محلی که تاریخ

نشر آگهی تا روز دادرسی کمتر از یک ماه نباید باشد .

14 ــ زمان صدور قرار تأمین کیفری پس از تفهیم اتهام به متهم است .

15 ــ مدت اعتبار قرار عدم خروج از کشور 6 ماه است که می تواند هر 6 ماه یکبار تمدید گردد .

16 ــ مدت تجدیدنظرخواهی از قرار عدم خروج از کشور ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ قرار است.

17 ــ مهلت تسلیم متهم به مرجع قضایی توسط کفیل یا وثیقه گذار پس از احضار مرجع قضایی

ظرف 20 روز پس از اخطار است .

18 ــ مهلت اعتراض به دستور پرداخت وجه التزام یا وجه الکفاله یا دستور ضبط وثیقه ظرف 10

 روز از تاریخ ابلاغ دستور مقام قضایی می باشد . 

19 ــ اگر شاهد یکی از نیروهای مسلح باشد مهلت دعوت از او برای شهادت باید حداقل 24

 ساعت قبل از تحقیق یا جلسه محاکمه ، از طریق فرمانده یا رئیس شاهد یا مطلع .

20 ــ زمان جرح شاهد ، قبل از ادای شهادت است . مگر موجبات جرح پس از شهادت باشد .

21 ــ مدت توقف رسیدگی جهت بررسی عدالت شاهد ، نباید بیش از ده روز به طول انجامد .

22 ــ فاصله ی بین ابلاغ احضاریه متهم و موعد احضار حداقل سه روز است . مگر فوریت ایجاب

 کند که در این صورت احضار زودتر از سه روز هم ممکن است .

23 ــ مهلت رسیدگی مرجع تجدیدنظر به پرونده های موضوع ماده 188 اصلاحی قانون آیین

 دادرسی کیفری حداکثر ظرف مدت 6 ماه می باشد .

24 ــ مدت توقیف افراد مخل نظم دادگاه ، یک تا پنج روز است .

25 ــ زمان صدور رأی بدوی و تجدیدنظر کیفری پس از ختم رسیدگی در همان جلسه است . مگر

انشاء رأی متوقف به تمدید مقدماتی باشد که در اولین فرصت حداکثر تا یک هفته خواهد بود .

 

 

26 ــ زمان برای پاکنویس رأی کیفری پس از انشای رأی ظرف مدت 3 روز خواهد بود .

27 ــ مهلت واخواهی از رأی غیابی 10 روز پس از ابلاغ واقعی یا 10 روز پس از تاریخ اطلاع در

 صورت ابلاغ رأی می باشد .

28 ــ مهلت واخواهی از رأی غیابی صادره در مرجع تجدیدنظر کیفری ، ظرف 20 روز پس از ابلاغ

واقعی به متهم یا وکیل او خواهد بود .

29 ــ مهلت تجدیدنظرخواهی کیفری ، 20 روز برای اشخاص مقیم کشور و 2 ماه برای اشخاص

 خارج از کشور ، از تاریخ ابلاغ حکم یا انقضای مدت واخواهی می باشد .

30 ــ مهلت تجدیدنظرخواهی از رأی کیفری در موارد اثبات ادعای عذر موجه محکوم علیه مبنی

 بر عدم اطلاع از مفاد رأی ، ظرف یک هفته از تاریخ اطلاع است .

31 ــ زمان اخطار رفع نقص ظرف 20 روز پس از تسبیم درخواست یا دادخواست تجدیدنظرخواهی

است که متقاضی بایستی ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه باید جهت رفع نقص اقدام کند .

32 ــ مهلت به تأخیر افتادن اجرای شلاق تعزیری در مورد زن شیرده حداکثر به مدت 2 سال می

 باشد .

33 ــ مهلت ارسال قرار بازداشتی که رأساً بازپرس صادر شده نزد دادستان جهت اظهارنظر ظرف

24 ساعت پس از صدور قرار خواهد بود .

34 ــ مهلت ارسال نظر بازپرس در مورد درخواست رفع بازداشت توسط متهم نزد دادستان جهت

 اتخاذ تصمیم ، ظرف 10 روز از تاریخ تسلیم درخواست می باشد .

35 ــ مدت قرار بازداشت در جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری استان حداکثر تا 4 ماه می باشد .

36 ــ مدت بازداشت موقت از سایر جرایم حداکثر تا 2 ماه خواهد بود .

37 ــ مهلت اعتراض به ابقاء قرار تأمینی که منجر به بازداشت متهم شده است ظرف 10 روز از

تاریخ ابلاغ ابقاء قرار می باشد .

38 ــ مهلت اعلام نظر دادستان در مورد پرونده ای که حاوی اظهار عقیده بازپرس پس از اخذ

 آخرین دفاع و اعلام ختم تحقیقات است ،ظرف 5 روز از تاریخ وصول پرونده خواهد بود .

 

39 ــ مهلت اعتراض به قرارهای صادره توسط بازپرس که به تأیید دادستان نیز رسیده باشد ،

 ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ قرار توسط شاکی یا متهم می باشد .

40 ــ مهلت اعمال ماده 18 اصلاحی در مورد آرای قطعیت یافته ی خلاف بین شرع حداکثر ظرف

یک ماه از تاریخ قطعیت رأی خواهد بود .  

 

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

دادگاه بخش

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:یکشنبه دوازدهم خردادماه سال 1392-12:09 بعد از ظهر

دادگاه عمومی بخش :

حوزه ی قضایی بخش ، ممکن است با سه دسته از جرایم روبرو شود ؛ 

1
ــ جرایمی که دادرسی آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است .

2
ــ جرایمی که دادرسی آنه در صلاحیت دادگاه انقلاب است .

3
ـــ جرایمی که دادرسی آنها در صلاحیت دادگاه بخش است .

__
در خصوص جرایم دسته ی اول ،رییس یا دادرس علی البدل دادگاه به جانشینی بازپرس 

تحت نظارت دادستان مربوط (شهرستان ) اقدام می کند .

__
در خصوص جرایم دسته ی دوم ( مربوط به دادگاه انقلاب ) گرچه ابهام وجود دارد ولی به 

موجب یک نظریه ی مقبول ،دادگاه بخش بایستی قرار عدم صلاحیت به صلاحیت دادگاه 

انقلاب صادر کند .

__
در خصوص جرایم دسته ی سوم ، دادگاه بخش بر اساس قانون آیین دادرسی کیفری 

عمل خواهد کرد (یعنی مثل زمانی که قانون احیا دادسراها نبود و دادسرا وجود نداشت .)

لذا اگر دادگاه بخش قرار بازداشت موقت صادر کند ،این قرار بایستی به موافقت رییس 


حوزه قضایی بخش برسد .

واگر متهم نسبت به این قرار اعتراض نماید

رسیدگی به اعتراض در دادگاه تجدید نظر

استان بعمل می آید




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قاعده ی تسبیب (2 و پایانی )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:دوشنبه بیست و یکم اسفندماه سال 1391-10:45 بعد از ظهر

قصد و عمد در تسبیب :

در كتاب قواعد فقهیه ی آیت الله بجنوردی و قواعد فقه دكتر محقق داماد در مورد مستند قصد

و عمد بین روایات و اجماع قایل به تفكیك شده اند . بدین شرح كه اگر :

ـــ مستند روایات باشند كه ضمانت مسبب در ظاهر این روایات اطلاق دارند و قصد مسبب

    معتبر نیست و فقط باید موضوع برای ضمانت یا عنوان سبب بر فعل مسبب صدق كند . لذا

   اگر شخصی در غیر ملك خود چاهی حفر كند ( حقا به امید آنكه كسی در آن نیفتد ) و

   چیزی و یا شخصی در آن بیفتد ، حافر ضامن است .

ـــ مستند قاعده تسبیب را اجماع فقهاء قرار دهیم . حفر كننده اگر قصد تلف داشت ضامن

است و اگر نداشت ، ضامن نیست . بدین ترتیب قصد تلف در تسبیب شرط است . ( كه با

وجود روایات ، اجماع از دایره ی مستندات حذف می گردد . )

ماده ی 334 قانون مدنی :

[ مالك یا متصرف حیوان مسئول خساراتی نیست كه از ناحیه ی آن حیوان وارد می شود .

 مگر اینكه در حفظ حیوان تقصیر كرده باشد . لیكن در هر حال اگر حیوان بواسطه ی عمل

 كسی منشاء ضرر گردد ، فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهد بود . ] در این ماده كه

با فتوای مندرج در تحریر الوسیله مطابقت دارد . بدین لحاظ تقصیر قید شده كه در صورت عدم

تقصیر ، انتساب خسارت به مسبب احراز نمی گردد . نه اینكه تقصیر مسبب شرط تحقق

ضمان باشد .

نكته : به نظر می رسد می توان این حكم مندرج در ماده ی 334 قانون مدنی را به سایر

موضوعات تسبیب ( مثل حفر چاه ) تعمیم داد . بدین معنا كه ؛ « اگر شخصی چه در ملك غیر

و چه معبر عمومی چاهی و یا گودالی حفر كند ، اگر آن چاه را بدون حفاظ و علامت هشدار

رها كرده و كسی در آن بیفتد ، ضامن جبران خسارت وارده بر آن شخص است . زیرا یا نشان

از قصد بر تلف دارد و یا بی مبالاتی حفر كننده . ولی اگر چاهی در ملكی یا معبری حفر كند و

آنرا مشخص و محصور كند و یا با علامتی وجود آن را هشدار دهد و شخصی در آن بیفتد ،

حافر ضامن نیست .

و اما اطلاق روایات :

نظر به اینكه زمینه ی آن پرسش و پاسخ ها در متن  نیامده ، دادن عنوان « اطلاق » به این

احادیث مقرون به دقت نیست . گرچه از ظاهر روایات مطلق ضمان مسبب ( بدون تأكید بر

مقصر بودن یا نبودن ) برداشت می شود .

اجتماع مباشر و مسبب :

اگر در اتلاف به غیر ، مسبب و مباشر جمع شوند . ضمانت جبران خسارت وارده با كدام

است؟

ـ با مباشر است ؟

ـ با مسبب است ؟

ـ و یا با هر دو نفر ؟

محقق حلی در كتاب شرایع الاسلام در پاسخ به این پرسش بیان داشته ؛ [ اگر مسبب و

مباشر در تلف جمع شوند ، مباشر در ضمانت مقدم است ] . و در این خصوص مثالی

می زنند كه ؛ اگر كسی چاهی را در ملك دیگری بنا بر دشمنی بكند و شخص دیگری ،

انسانی را در آن چاه بیفكند ، ضمانت آنچه به سبب افكندن شخص در چاه به وجود آمده

است بر عهده ی مباشر یا اندازنده شخص در چاه است . لازم به ذكر است كه در همه ی

حالات اجتماع مسبب و مباشر نظر محقق حلی صائب نیست . لذا ذیلاً حالات مختلف اجتماع

مسبب و مباشر و ضمان هر یك را بیان می داریم .

1 ) . اگر مباشر ، فاعل مختار و عاقل باشد . و بداند كاری كه انجام می دهد ، تلف بر آن

      مترتب می شود . بدون شك در صورت اتلاف تنها او ضامن است و مسبب ضمانتی بر او

      نیست .

2 ) . اگر مباشر دارای اراده و شعور نباشد ، ضمانت بر عهده ی مسبب است . مثل اینكه ،

      شخصی در ملك غیر آتشی ( موجودی بی اراده و شعور =  مباشر ) بر افروزد و باد آتش

     را  منتشر كند و آتش مال دیگری را بسوزاند . در این حالت مسبب یا آن شخص آتش

     افروز  ضمانت جبران خسارت وارده را به عهده دارد .

و نیز اگر كسی در معبر چاهی حفر كند و حیوان یا دیوانه ای ( مباشر ) شخصی را به چاه

افكند و خودش یا مالش تلف شود . در این حالت نیز چون تلف كننده ی حقیقی حفر كننده

چاه است و تلف به سبب فعل او ایجاد شده ، ضامن جبران خسارت به آن شخص صدمه دیده

است .

3 ) . اگر مباشر كه كاری انجام می دهد ، عاقل مختار باشد ، ولی نداند كارش موجب تلف

مال غیر می شود چند صورت متصور است :

الف ـ اگر عملش از روی اكراه و فریب خوردگی نباشد ، ضامن است . زیرا عدم علم و آگاهی

        به ترتب اتلاف موجب عدم ضمانت نمی شود .

ب ـ اگر مباشر گول خورده باشد ( مثل ؛ پرستاری كه از روی جهل و نادانی دارویی داده كه

موجب صدمه به مریض شده ) ضامن است بنا بر قاعده ی « المغرور یرجع الی من غره »

ولی می تواند برای مالی كه به عنوان جبران به صدمه دیده داده به گول زننده ( دكتر ) رجوع

كند .

ج ـ اگر مباشر مكره باشد ، و عمل او موجب مرگ شخص نشده باشد ، ضمانت بر عهده ی او

نیست . لیكن اگر شخص به سبب عمل مكره بمیرد ، مباشر مكره ضامن پرداخت دیه متوفی

است . ( و یا قصاص شدن ) . بدین ترتیب اگر :

ـــ مكره موجب اتلاف جان و خون افراد شود ضامن است .

ـــ مكره فقط موجب تلف مالی ( غیر جانی ) شود . ضامن نیست در این حالت اكراه كننده

    ضامن خواهد بود .مثالهایی دیگر در ضمانت مسبب و :

1 ) اگر فردی چاقویی به دست دیوانه ای بدهد و دیوانه كسی را زخمی و یا بكشد . آن فرد

( مسبب ) ضامن است و ضمانتی بر مباشر ( دیوانه ) نیست .

2 )  اگر فردی در قفس درنده ای را باز كند و آن حیوان درنده انسان یا حیوانی را بدرد ، باز

كننده در قفس ( مسبب ) ضامن جبران تلف وارد شده است .

3 )  اگر فردی ماری را بسوی كسی كه خواب است / یا توانایی حفظ خود در مقابل مار را

      ندارد . / و یا قادر به فرار نیست ، بیندازد و مار او را بگزد ، آن فرد كه مار را انداخته (

      مسبب ) ، ضامن جبران اتلاف است .

4 )  اگر شخصی خدمتكار خود را وادار كند كه خانه ی دیگری را خراب كند ، آمر ( كارفرما )

      ضامن است و بر مباشر ( خدمتكار ) مسئولیتی نیست .

                                         *****************

كاربرد قاعده ی تسبیب در قانون مدنی : ( مبحث سوم ـ ماده 331 ـ

335 )

ماده 331 : هر كس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد . و اگر سبب نقص

یا عیب آن شده باشد ، باید از عهده ی نقص قیمت آن برآید .

ماده 332 : هرگاه یك نفر سبب تلف مالی را ایجاد كند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال

بشود ، مباشرمسئول است ، نه مسبب . مگر این كه سبب اقوی باشد به نحوی كه عرفاً

اتلاف مستند به او باشد .

ماده 333 : صاحب دیوار یا عمارت یا كارخانه مسئول خساراتی است كه از خراب شدن آن

وارد می شود مشروط بر این كه خرابی در نتیجه عیبی حاصل گردد كه مالك مطلع بر آن بوده

و یا از عدم مواظبت او تولید شده است .

ماده 334 : مالك یا متصرف حیوان مسئول خساراتی نیست كه از ناحیه آن حیوان وارد می

شود . مگر اینكه در حفظ حیوان تقصیر كرده باشد . لكن در هر حال اگر حیوان به واسطه ی

عمل كسی منشأ ضرر گردد ، فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهد بود .

ماده 335 : در صورت تصادم بین دو كشتی و قطار راه آهن یا دو اتومبیل و امثال آنها ،

مسئولیت متوجه ی طرفی خواهد بود كه تصادم در نتیجه ی عمد یا مسامحه او حاصل شده

باشد . و اگر طرفین تقصیر یا مسامحه كرده باشند هر دو مسئول خواهند بود .

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قواعد دوازده گانه ی مبنای مسئولیت مدنی /قاعده ی تسبیب /(1)

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:دوشنبه بیست و یکم اسفندماه سال 1391-10:41 بعد از ظهر

سوم ـ قاعده ی تسبیب :

آقای دكتر مدنی در كتاب خود ، قاعده ی تسبیب را به عنوان سومین قاعده ی مبنای

مسئولیت مدنی جبران خسارت ذكر نموده است .

سخن ایشان :

هرگاه شخص مالی را بطور مستقیم تلف نكند ، اما برای تلف كردن آن سبب سازی كند ،

عمل او را اتلاف به تسبیب گویند . مسبب مسئول خسارتی است كه از این راه باعث شده

است . مسبب به كاری دست می زند كه زمینه ی اتلاف را فراهم می نماید .

خلاصه اینكه :

ـــ بین كاری كه مسبب كرده و تلف رابطه علیت وجود ندارد .

ـــ تسبیب در صورتی ضمان آور است كه در نظر عرف تجاوز وعدوان باشد .

ـــ در تسبیب بر خلاف اتلاف وجود تقصیر شرط ایجاد مسئولیت است .

                                              ************

تعریف تسبیب : آنست كه شخصی در تلف كردن مال و جانی خود دخالت نداشته بلكه

     سبب آن اتلاف بوده است مثل اینكه : شخصی در مسیر عام چاهی حفر كند و دام   

     دیگری ، در آن چاه بیفتد و بمیرد . تسبیب را اتلاف غیر مستقیم گفته اند .

سبب و علت :

سبب :آنست كه ؛ از وجودش ، وجود دیگری لازم نیاید ولی از عدمش ، عدم دیگری لازم

            بیاید .

علت : آنست كه ؛ از وجودش ، وجود دیگری لازم آید و از عدمش ، عدم دیگری .

توجه :

علت و سبب با وجود مشابهت ، دو چیز متفاوت هستند . بدین ترتیب ؛ در تسبیب

عمل مسبب مستقیماً و مباشرتاً مال دیگری را تلف نمی كند ، بلكه اگر مسبب آن عمل را

انجام نمی داد ، تلف مال دیگری رخ نمی داد .

فعل مسبب :

1 ـ فعل مثبت : فعلی است كه انجام آن سبب تلف مال دیگری گردد . مثل ؛ اینكه ، كسی

پوست موزی در خیابان اندازد و دیگری بر روی آن بلغزد و پایش بشكند .

2 ـ فعل منفی : ترك فعلی است كه سبب خسارت به دیگری شود . مثل اینكه ؛ مأمور راه

آهن به علت عدم تعویض به موقع خط راه آهن موجب تصادف دو ترن شود .چه ورود خسارت

به علت فعل مثبت باشد و چه منفی ، تسبیب محقق شده است . تسبیب قاعده ی مجزایی

ندارد و به دنبال شرح قاعده ی اتلاف می آید ولی در بررسی فقهاء از آن به قاعده ی تسبیب

نام برده اند .

مستندات قاعده ی تسبیب :

1 -  اتفاق و اجماء فقها مبنی بر ضمان ناشی از تسبیب .

2 – روایت / خبر

بررسی اخبار مستند قاعده ی تسبیب :

یكم – صحیحه ی حلبی : كل شیئ یضرُ بطریق المسلمین ، فصاحبه ضامن لما

یصیبه . (وسایل الشیعه ) .

حلبی می گوید ؛ از امام صادق حكم قضیه ی شخصی كه چیزی در راه دیگری قرار دهد ،

بطوریكه مركب آن شخص در برخورد با آن رم كند و صاحبش را به زمین زد چیست ؟ ایشان

پاسخ دادند ؛ هر چیزی كه درراه مسلمین به آنان ضرر بزند ، صاحب آن چیز ، ضامن پی

آمدهای آن خواهد بود .

توضیح :

حدیث گویا ست و تنها نقطه ی ابهامش در این است كه ضمانت را در قبال مسلمین ذكر

نموده است .

ـــ آیا ، چون محل طرح سئوال جامعه ی مسلمین بوده این حصر صورت گرفته ؟

ـــ و یا نه ، مسئولیت جبران فقط منجر به تسبیب در اتلاف مال مسلمان است . و لذا اگر

مركب غیر مسلمانی در این قضیه رم كند و زیانی به شخص برسد ، مسبب مسلمان ضامن

نیست ؟ در این صورت از این مستند نمی توان قاعده ای ساخت ، كه شامل بخشی از افراد

نمی شود .

دوم ـ صحیحه زراره : علیه ضمان لانّ كل ّ من حفر بئراً فی غیر ملكه كان علیه

ضمان ( وسایل الشیعه )

زراره می گوید : از امام صادق پرسیدم ؛ حكم قضیه ی شخصی كه در ملك دیگری ( غیر ملك

خودش ) چاهی كنده و عابری در حین عبور در آن بیفتد چیست ؟ ایشان پاسخ دادند ؛ حفر

كننده ضامن است . زیرا هر كس در ملك غیر خود چاهی حفر كند ، ضامن است .

توضیح :

حصری كه در مستند قبلی بود در این روایت نیست . مفهوم مخالف این بیان آنست

كه ؛ اگر كسی در ملك خود چاهی حفر كند و دیگری در آن سقوط كند ، ضامن نیست !! . به

نظر می رسد ، این پرسش در خصوص موردی خاص بوده ( منظور چاه كنی و آنهم در ملك

دیگری . ) و لذا بعید است به تنهایی بتوان آن را مستند قاعده تسبیب قرار داد . و نیز این

 روایت برای آنست كه ، مسبب را ضامن قلمداد كند ، نه مالك را . در حقیقت این حكم برای

بری الذمه نمودن مالك غیر مقصر است . زیرا وقتی كسی در چاهی كه در ملكی حفر شده

می افتد ، ابتدا ضمانت دامن مالك را می گیرد كه چرا چاه را بدون حفاظ و در پوش رها كرده

كه چونین اتفاقی افتاده . بعد معلوم می شود كه مالك حفر كننده چاه نیست . و حفر كننده

شخص دیگری است . در اینجاست كه ضمانت از مالك برداشته می شود و متوجه حافر می

گردد . پس از این حدیث نباید چونین استنباط گردد كه مالكیت رافع مسئولیت مدنی است هر

آنكه در ملك خود كه بدون حصار است چاهی بدون حفاظ حفر كند ، البته كه در صورت سقوط

كسی در آن ضامن است . ( خواننده محترم در تصور ملك ، ملك زراعی بدون حصار را در نظر

داشته باشد . )

نتیجه اینكه :

ـ اگر كسی در ملك خود چاهی بدون حفاظ و سرپوش حفر كند . ضامن سقوط

دیگری در آن چاه است .

ـ اگر كسی در ملك دیگری چاهی حفر كند ، مالك ضامن سقوط دیگری در چاه

نیست بلكه ضامن حافر است .

سوم ـــ موثق سماعه :

    سماعه می گوید از امام صادق در خصوص حكم كسی كه چاهی در خانه ی خودش

          حفر می كند و دیگری در آن می افتد پرسیدم . ایشان بیان داشته اند ؛ اگر چاه در

          ملك خودش باشد ، باعث ضمان نیست . اما اگر در ملك غیر یا معبر عام حفر شده

      باشد و دیگری در آن بیفتد ، موجب ضمان است . ( وسایل الشیعه )

توضیح :

در این روایت به پرسش سماعه توجه نمایید ؛ اگر كسی در خانه ی خود . . . . . پس مطلق

ملك رافع مسئولیت نیست ، بلكه اگر كسی در ملك محصور خود ( خانه ی خود و یا باغ خود و

 . . . . . ) چاهی كند و دیگری در آن بیفتد ضامن نیست . در پاسخ امام ، به نظر می رسد

منظور از ملك ، مطلق زمین در مالكیت نیست . بلكه چون در پاسخ « خانه » آمده منظور

اینست كه حافر بر آن خانه مالكیت دارد . بدین ترتیب این مستند نظریه ی نگارنده در حدیث

قبلی را نفی نمی كند .

چهارم ـ خبر سكونی : قال رسول الله ( ص ) ؛ من اخرج میزاباً أو كنیفاً أو اوتدواو

تداً أو أثق دابهً أو حفر شیئاً فی طریق المسلمین فأصاب فعطب فهوله ضامن (

وسایل الشیعه )

سكونی خبری را از امام صادق نقل می كند كه ایشان روایت بالا را از حضرت نبوی نقل كرده

 است . معنای حدیث اینست كه ؛ هر كس ناودانی یا گودالی در راه مسلمین ایجاد كند یا

میخ یا افسار مركبش را بكوبد ، یا چاهی در راه مسلمین حفر نماید و كسی به آنها اصابت

كند و به زمین بیفتد ، مرتكب این اعمال ضامن است . در این خبر ، موارد چندی كه ممكن

است سبب ورود خسارت به دیگری شود بر شمرده شده و بدین لحاظ جامعیت بیشتری به

قاعده ی تسبیب داده است . نكته ی قابل توجه معبر بودن محل سبب های منجر به زیان

است .

                                       *****************




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قاعده ی اتلاف (بخش پایانی )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:شنبه بیست و دوم مهرماه سال 1391-02:09 بعد از ظهر

باز گردیدم  به قاعده :

گفته شد که اتلاف مال غیر موجب ضمان است . آنچه در معنای ضمانت از این قاعده فهمیده

می شود ( عرفاً ) ، این است که ؛ جبران آنچه تلف شده به نحوه وجود اعتباریش بر عهده کسی

است که آن را تلف کرده است و این همان ضمانت است .

ولی آنچه تحت عنوان « ضمان المسمی » مطرح است ، چیزی است که دو طرف عقد ( فروشنده و

 خریدار ) در عقدهای معاوضه ای آن را عوض از آنچه در مقابل آن است از طرف دیگر قرار داده اند .

مستند قاعده ی اتلاف :

1 ـ کتاب : من اعتدی علیکم فاعتد وا علیه بمثل ما اعتدی علیکم .

هر کس بر شما تعدی کند ، به مثل آنچه بر شما تعدی شده ، تعدی کنید .  « 190 / البقره »

توضیح :

[این آیه جنبه جواز و در عین حال باز دارنده از افراط دارد . بدین معنا که عامل و دستور

بازدارنده ای است برای افراط در انتقام جویی ، ضمن اینکه جواز مقابله به مثل را می دهد .

بنابراین مستند قرار دادن این آیه برای قاعده اتلاف در حقیقت نوعی تطبیق مناقشه آمیز است .

گفته اند ، « مثل » در این آیه کنایتی است براینکه اگر هم می توان مثل مال تلف شده را گرفت و هم

قیمت آن را . در حالیکه مثل ، در این آیه به معنای میزان و حد است . برای محدود کردن تجاوز و

زیاده روی در جبران تعدی . بدین معنی که ؛ به همان میزان که به شما تعدی شده تعدی کنید ،

نه بیشتر . نظر نگارنده بر آنست که به سختی می توان این آیه را مستند قاعده اتلاف قرار داد .]

2 ـ سنت : حرمة مال المسلم ، کحرمة دمه ( رسول اکرم « ص » )

احترام مال مسلمان مانند احترام خون اوست . مستند قرار دادن این حدیث بدین شکل است که چون

خون مسلمان محترم و موجب ضمان ، مال او نیز چونین است . این حدیث دایره قاعده اتلاف را

محدود به مال مسلمان می کند . و مفهوم مخالف آن این مطلب می شود که ؛ مال غیر مسلمان

حرمتی ندارد و لذا اتلاف آن ضمان آور نیست .

عبارت قاعده ، یعنی ؛ من اتلف مال الغیر فهو له ضامن را فقها به عنوان حدیث منقول از معصوم

تلقی کرده اند و لذا مستند قاعده قرار داده اند . دامنه ی شمولیت این قاعده وسیع است و شامل

تلف مال مسلمان و غیر مسلمان می شود مگر اینکه الف و لام در « الغیر » را معرفه بگیریم که در این

صورت  « الغیر » ، فردمسلمان است  .

3 ـ اجماع : در اصل ضمان اتلاف بین فقهاء اجماع وجود دارد .

4 ـ بناء عقلاء : عقلاء وقتی شخصی مرتکب اتلاف مال دیگری می شود را ضامن پرداخت

خسارت وارده می شناسند .

بنابراین قاعده اتلاف مستند به قرآن ، سنت ، اجماع علماء و حکم عقل است .

ضمان اتلاف و ضمان ید :

ضمان اتلاف : در ضمان اتلاف ، مسئولیت از بین بردن مال غیر است و ملازمه با تحت ید بودن

                     ندارد .

ضمان ید : در ضمان ید اتلاف و از بین بردن مال غیر در بین نیست ، بلکه صرف وضع ید و

                تصرف و استیلاء بر مال غیر موجب ضمان می گردد .

 

نسبت ضمان اتلاف و ضمان ید :

1 ـ گاهی ضمان ید هست ولی ضمان اتلاف نیست . مثل اینکه شخصی مال دیگری را تصرف کرده

و بدون اینکه عملی در جهت تلف کردن مال انجام داده باشد ، مال به علت سهل انگاری نزد او تلف

شود . در این حالت شخص ؛ ضمان ید دارد ولی ضمان اتلاف ندارد .

2 ـ گاهی ضمان ناشی از اتلاف است . و ضمان ید مطرح نیست . مثل اینکه شخصی با پرتاب

سنگ شیشه پنجره دیگری را می شکند . در این مثال چون شیشه تحت ید سنگ انداز نیست ضمان

ید مطرح نمی شود .

3 ـ و گاهی هم ضمان ید و هم ضمان اتلاف تحقق می یابد مثل اینکه ؛ شخصی پس از تصرف

و استیلاء بر مال دیگری ، آن مال را بدست خود تلف نماید . در این حالت شخص واجد دو ضمان

است ؛ ضمان ید و ضمان اتلاف . بدیهی است که در عمل یک ضمان بیشتر بر عهده او مستقر نیست

( فقط شخص از دو جهت ضامن است . )

پرسش :

ـ الف ماشین ب را تصرف کرده است .

ـ ج ماشین را تلف می کند .

ـ  در اینجا دو ضمان ید و اتلاف در دو نفر ( الف و ج ) جمع شده است .

ـ جبران اتلاف به عهده چه کسی است ؟ الف یا ج ؟

توضیح و پاسخ :

مالک ( ب ) مختار است که به متصرف و یا متلف رجوع کند ولی کسی که جبران خسارت را

می کند ، تلف کننده است . ( بدین ترتیب اگر مالک به الف یا غاصب رجوع کند ، او نیز حق رجوع

به متلف را دارد . )

آیا عمد و قصد نقشی در ضمان اتلاف دارد :

منظور از عمد و قصد در اینجا ، اراده و عزم نسبت به اتلاف و تعهد به اضرار به غیر است .

عمد و قصد به چونین معنایی هیچ نقشی در تحقق ضمان اتلاف ندارد . بدین ترتیب اگر شخصی

با رعایت دقت در شکار ، گلوله را به سمت حیوانی رها کند و گلوله به گوسفند شخصی اصابت کند

شکارچی در جبران تلف گوسفند ضامن است . زیرا کافی در امر ضمان اتلاف ، انتساب تلف به

متلف است . مستفاد از ماده ی 328 قانون مدنی نیز اینست که عمد و قصد نقشی در ضمان اتلاف

ندارد .

نکته :

گرچه قصد و عمد نقشی در تحقق ضمان اتلاف ندارد ولی باید توجه داشت که از ارکان اصلی

ضمان اتلاف ، تحقق مفهوم اتلاف است . بدین معنی که تلف مال قابل انتساب به متلف باشد .

پس اگر مالی در دست شخصی به عللی خارجی تلف شود شخص ضامن نیست . زیرا عمل اتلاف

قابل انتساب به این شخص نیست .

قاعده ی اتلاف در قانون مدنی :

ماده 328 قانون مدنی : هر کس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را

بدهد . اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت

و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است .

توضیح :

ـ در این ماده عمد در اتلاف شرط نیست .

ـ ضمان هم شامل تلف عین می شود و هم تلف منفعت .

ـ ضمان شامل وارد کردن نقص و عیب به مال هم می گردد .

ماده 329 قانون مدنی : اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت

اول بنا نماید و اگر ممکن نباشد باید از عهده ی قیمت برآید .

توضیح : مستفاد از این ماده آنست که اصل جبران مثلی مال تلف شده است و در صورت عدم

تمکن پرداخت قیمت آن .

ماده 330 قانون مدنی : اگر کسی حیوان متعلق به غیر را بدون اذن صاحب آن بکشد باید تفاوت

قیمت زنده و کشته ی آن را بدهد و اگر کشته آن قیمت نداشته باشد باید تمام قیمت حیوان را بدهد

ولیکن اگر برای دفاع از نفس بکشد یا ناقص کند ضامن نیست .

توضیح :

ـ بخش اخیر ماده 330 قانون مدنی استثنایی است بر قاعده ی اتلاف بدین معنی که اگر تلف برای

دفاع از جان باشد ضمانی نیست .

ـ بدین ترتیب اگر مثلاشخصی سگ نگهبان دیگری را بکشد چون کشته این سگ قیمتی ندارد ،

باید تمام قیمت سگ زنده را بدهد .

ـ و اگر مثلا ، گوسفند شخصی را بکشد ، چون کشته گوسفند هم قابل استفاده و قیمت دارد باید

ما به التفاوت قیمت گوسفند زنده و کشته را بدهد .

ـ و آخر اینکه اگر این کشتن برای دفاع از جان بوده ضمانی براو نیست .

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قاعده ی دوم از قواعد 12 گانه ی مبنای مسئولیت مدنی ....(1)

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:سه شنبه هجدهم مهرماه سال 1391-12:29 بعد از ظهر

دوم – قاعـــــــــده اتلاف :

آقای دکتر مدنی قاعده ی اتلاف را به عنوان یکی دیگر از قواعدی ذکر کرده است که مبنای مسئولیت

مدنی جبران خسارت است . مستند قاعده ، عبارت ؛ [ من اتلف مال الغیر فهوله ضامن ]

بوده و اتلاف هم شامل تلف مال است و هم تلف ابدان . در بیان ایشان ؛ اتلاف به دو قسم ؛

ـ اتلاف به مباشرت

ـ اتلاف به تسبیت تقسیم شده است . که در قانون مدنی این جدا بودن درج شده است .در این که

دراتلاف چه کسی مباشر و چه کسی مسبب است ، آقای مدنی (( عرف )) را معیار تعیین مباشر و

مسبب معرفی می کند . شرط تحقق اتلاف در بیان ایشان ؛

[ رابطه ی علیت بین فعل شخص و تلف مال . ] می باشد . و غیر عمدی بودن اتلاف رافع

مسئولیت مدنی جبران خسارت نیست . بنابراین اگر کسی تیری رها کند و بدون اینکه بخواهد یا

مقصر باشد ، حیوانی را بکشد ، ضامن است و باید خسارت بدهد .

متن قاعده ی اتلاف :

مشهور بین فقها در مستند ضمانت جبران اتلاف ، عبارت ؛ [ من اتلف مال الغیر فهوله ضامن ]

است . گرچه برخی عبارت ؛ [ حرمة مال المسلم کحرمة دمه .( حرمت مال مسلمان همچون

حرمت خون اوست . ) ] را نیز به عنوان مستند قاعده ی اتلاف ذکر نموده اند .

در معنای چند واژه :

معنای تلف : تلف به معنای هلاکت و نابودی است . بنابراین اتلاف مال به معنای از بین بردن مال

و نابودی آنست .

اقسام اتلاف :

اتلاف حقیقی : اگر اتلاف متعلق به ذات مال باشد ، یعنی ؛ مال دیگری به کلی از بین برود

( مثل اینکه فرش کسی را بسوزانند و یا خانه ی کسی را خراب کنند ) ، آن را اتلاف حقیقی گویند .

اتلاف حکمی : و یا از بین بردن مالیت مال برجا ماندن ذات آن ، وقتی است که نفس و ذات مال

از بین نمی رود بلکه مالیت آن نابود می شود . مثل اینکه کسی یخ متعلق به دیگری را که در تابستان

مالیت دارد در مکانی نگه دارد و در زمستان که آن یخ از مالیت افتاده به صاحبش بازگرداند .

در این حالت چون یخ در عین بقاء ، از ارزش و مالیت افتاده است ، شخص مرتکب اتلاف حکمی

شده است .

 

نکته :

مشهور فقهاء آن است که ؛ اتلاف ،در قاعده ی اتلاف بطور کلی شامل اتلاف حکمی نمی شود .

این نکته بدان معنا نیست که در اتلاف حکمی ضمانت و جبران خسارت نیست بلکه منظور آنست

که ، عبارت ؛ [ من اتلف مال الغیر فهوله ضامن ] شامل اتلاف حقیقی می شود . و ضمانت در مورد

از بین بردن مالیت مال غیر از نابود کردن ذات خود مال است . لذا برای مستند ضمانت اتلاف

حکمی و جبران خسارت این گونه اتلاف بایستی به مستندات دیگری متمسک شد .

که در این خصوص آیه ی [ فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم ] به عنوان مستند

جبران اتلاف حکمی ذکر شده است .

 

در معنای مال :

1ـ تعریف فقیهان : المال ما یبدل بازائه المال . مال چیزی است که در مقابل آن مال بدهند .

ملاحظه می شود که این تعریف ، تعریفی دوری است زیرا تعریف ، مبتنی بر تعریف مال است .

2ـ دیگر نظر : مال چیزی است که نزد مردم مورد قبول و رغبت قرار گرفته باشد تا نیازشان را

در رابطه با گذران زندگی تأمین کنند . به عبارت دیگر مال در عرف و نزد خردمندان عبارت است

از ؛ هر چیزی که مردم در تدبیر کارهایشان ، در امور زندگی و معیشتشان ، در حال سلامت

و بیماری و حتی مرگ به آن نیاز دارند .

ـ اموال شامل ؛ اشیاء مفتول و غیر مفتول از قبیل ؛ خوراکی ها ، پوشیدنی ها ، محل سکونت ،

وسایل نقلیه ، اشیاء زینتی ، اوراق بهادار و اقسام پول می شود .

ـ مال گاهی مستقل است . مثل ؛ چیزهایی که برای رفع مایحتاج از آنها استفاده می شود . و گاهی

غیر مستقل است مانند منافع حاصله . ( مثل اجرت نقل و انتقال اجسام ) .

ـ در یک تقسیم بندی مال به دو قسم ؛

ـ اموال با ارزش تکوینی : که مالیت آنها به واسطه جعل در عالم اعتبار نیست .

ـ اموال با ارزش اعتباری : که فی حد نفسه و به خودی خود برای رفع نیاز و احتیاجات مورد

استفاده قرار نمی گیرند . بلکه بعد از اعتبار یافتن مورد استفاده قرار گرفته و نیازها را مرتفع

می گردانند . مثل اوراق بهادار .

ملاک مالیت مال :

یکم ـ آن چیز یکی از نیازمندی های انسان را رفع کند .

دوم ـ آن چیز بگونه ای باشد که به واسطه ی آن یکی از این امور مانند ؛ اوراق بهادار و پولهای

طلایی و نقره ای حاصل شود یا یکی از این امور در جایی عوض برای جنس دیگر از این امور

در معامله واقع شود . مالیت در این معنا از امور اعتباری است ( مثل ؛ اوراق بهادار ) .

توضیح : اوراق بهادار مالیت اش به اعتبار شخص دیگری است .لذا این اعتبار توسط آن شخص

می تواند برداشته شود .

3 ـ مفهوم مال در نظرگاه دکتر کاتوزیان :

آقای کاتوزیان در کتاب حقوق مدنی ( اموال و مالکیت ) مطالبی پیرامون مفهوم مال و ارزش و

حقوق مالی بیان داشته اند که به اختصار بیان می گردد .

مفهوم مال :

از نظر حقوقی ، به چیزی مال گفته می شود که دارای دو شرط اساسی باشد ؛

ـ مفید باشد و نیازی را برآورد ، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی

ـ قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد .

چند نکته  :

ــ دریاهای آزاد و هوا و خورشید ، علی رغم مفید بودن ، مال نیستند زیرا هیچکس نمی تواند نسبت

به آن ادعای مالکیت انحصاری کند .

توضیح نگارنده : {همانطور که ایشان در ادامه بیان می دارند ؛ لازم نیست که مال دارای مالک

خاص باشد چرا که قانون مدنی ، آبهای مباح و زمین موات و شکار را هم مال محسوب کرده است ،

حداقل در مورد دریاهای آزاد می توان گفت که ؛ عنوان بندی چیزی تحت عناوین ؛ آبهای ساحلی و

آبهای آزاد ، دریاها را از مالیت در دریاهای آزاد نمی اندازد . آبهای آزاد در حقیقت مال مشاع اند . }

ــ اگر مال در گذشته ، ویژه ی کالای مادی بوده ، امروزه شامل ؛ زمین و اموال منقول و مطالبات و

حقوق مالی و حق تألیف و اختراع و سر قفلی هم می شود .

ــ بر گرفته از مصادیق مندرج در مواد ؛ 872 ، 946 ، 1214 ، 1217 قانون مدنی به نظرمی رسد

مال در قانون مدنی اعم از تمام اشیاء و حقوقی است که دارای ارزش اقتصادی است .

واژه ی مال در عرف کنونی :

ــ مادی ، مال در معنای مادی و محدود به اشیایی گفته می شود که موضوع داد و ستد حقوقی بین

اشخاص قرار می گیرد . مانند ؛ خانه و اتومبیل و فرش و جواهر .

ــ حقوقی ، مال در معنای حقوقی عبارت است از ، حقوق مالی است که به اشخاص امکان انتفاع از

اشیاء مادی را می دهد . مانند ؛ حق مالکیت و طلب از دیگران .

توضیح : ایشان ، اموال و حقوق مالی را دو مفهوم جداگانه نمی دانند .

مال و ارزش اقتصادی :

ـ ارزش اقتصادی نتیجه ی رغبتی است که اشخاص برای بدست آوردن چیزی در خود احساس

می کنند .

ـ گرچه ، چون خواست ها و نیازهای مردم یک جامعه شبیه هم است و بدین سبب گفته می شود که

ارزش ؛ چهره نوعی و همگانی دارد . ولی هیچ منعی نیست که مالی نزد دو طرف معامله ارزش

مالی داشته باشد . مثل ؛ عکس ها و یادگارهای خانوادگی برای دو نفر که ممکن است در بازار

ارزشی نداشته باشد .

ـ کم و اندک بودن چیزی ، آن را از مالیت نمی اندازد . یک دانه ی گندم مال است و یک خرمن آن

نیز مال . زیرا ارزش مجموع ( خرمن ) از ارزش اجزاء حاصل می شود . بنابراین هر دانه گندم

هم مفید است و هم قابل تملک .

بنابراین اینکه در تعریف مال گفته می شود که ؛ چیزی است که ارزش دادوستد دارد و در برابر آن

پول یا مال دیگر داده می شود ، و معیار تمیز این ارزش را عرف بازار معرفی کرده اند ، قابل خدشه

بوده و از جامعیت لازم برخوردار نیست .

مال و آینده :

اگر مالی به حکم عادت در آینده ایجاد شود و زمینه ی این وجود در دید عرف ارزش دارد ،

باید آن را مال یا در حکم مال دانست . ( مثل ؛ میوه درخت )

حق مالی : امتیازی است که حقوق هر کشور ، به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص به آنها

می دهد . مانند ، حق مالکیت ، حق انتفاع ، حق مطالبه مبلغی پول و حق مطالبه انجام دادن کاری

معین

خصوصیت حقوق مالی :

حقوق مالی چون قابلیت مبادله ی با پول دارد ، انتقال پذیرند . لذا هم به ئارثان شخص منتقل می شود

و هم قابل معاوضه و دادوستد هستند . طلبکاران نیز می توانند با توقیف و فروش حق مالی به طلب

خود برسند .

حق غیر مالی : امتیازی است که هدف آن رفع نیازهای عاطفی و اخلاقی انسان است . که ارزش

دادوستد ندارد و قابل ارزیابی به پول و مبادله نیست . مانند ؛ حق زوجیت ، حق ابوت و نبوت ،

حق ولایت ، حق پدیده آورنده اثر ادبی یا هنری در انتشار آن . . . . . .

خصوصیت حق غیر مالی :

ـ این حق آثار مالی دارد . مثل ، حق زوجیت که امکان مطالبه ی نفقه را فراهم می کند و یا حق

وراثت که موجب می شود شخص ( وارث ) ارث را تملک کند .

ـ اصل حق غیر مالی قابل واگذاری نیست و نمی توان آن را وسیله تحصیل مال قرار داد و یا منتقل

کرد  ( مثل حق وراثت ) . و نیز طلبکار نمی تواند برای تأمین و وصول طلب خود این حقوق را ؛

توقیف یا تملک و یا به فروش برساند .

یک پرسش : آیا این خصوصیت حق غیر مالی منافاتی با حق حبس ندارد ؟ زوجیت و همبستری

حق غیر مالی است . ولی زوجه با تن ندادن به همبستری ( توقیف حق همبستری ) مطالبه ی طلب

خود یا مهریه را می کند .

یک نکته :

بعضی از حقوق واجد دو چهره مالی و غیر مالی هستند . مثل ؛ حق تألیف . بدین ترتیب هرگاه

نویسنده ای حق انتشار آثار خود را به دیگری واگذار می کند ، در حقیقت جنبه مالی حق التألیف را

انتقال داده ، ولی حق اخلاقی ( غیر مالی ) او درباب دفاع از انتقادهای نابجا و جلوگیری از تقلید و

تحریف اثر ، برای او باقی است . ( گرچه لطمه زدن به حق اخلاقی و غیر مالی اثر ، به حق مالی و

منافع مادی آن نیز لطمه وارد می کند . )




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قاعده ی لاضرر (بخش پایانی )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:پنجشنبه شانزدهم شهریورماه سال 1391-01:56 بعد از ظهر

    سخن آخر اینکه :

    

     با توجه به مفاد حدیث و داستان شأن صدور آن ، از این قاعده نمی توان مسئولیت مدنی جبران 

 

    خسارت را نتیجه گرفت .و قاعده در مقام بیان عدم وجود حکم ضرری در اسلام است .

 

   اگر به داستان سمرة هم عنایت شود می بینیم ؛ سمرة می خواسته از حکم مالکیت و محترم بودن

 

    مالکیت که حکم شرعی است سوء استفاده کرده ،برای خانواده ی مرد انصاری مزاحمت ایجاد نماید

 

    پیامبر اکرم هم با صدور دستور قلع نخل ، گویی در مواجهه با اعتراض سمرة که مالکیت و تسلیط را

 

    ابزار این مزاحمت قرار داده بود ، بیان می دارند : لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام. بدین معنی که درست

 

   است که در شرع مالکیت محترم است ، ولی اگر با سوء استفاده از این حکم شرعی (مالکیت )

 

   بخواهیم زیانی به دیگری وارد کنیم ، دیگر آن حکم شرعی که زیان بار شده، برداشته می شود . زیرا

 

    در اسلام حکم ضرری نداریم .

 

 

موارد استفاده ی قاعده ی لا ضرر در قانون مدنی :

 

    از این قاعده در 13 ماده از قانون مدنی استفاده شده که ذیلاً بیان می گردد.

 

1 ــ ماده ی 65 قانون مدنی :

 

       صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقف ، واقع شده باشد منوط به اجازه ی دیان است .

 

      (کاربرد قاعده ی لاضرر در این ماده با توجه به مفهوم عدم وجود حکم ضرری در اسلام می باشد )

 

2 ــ  ماده ی 114 قانون مدنی :

 

      هیچ یک از شرکاء نمی تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک نماید. مگر اینکه دفع ضرر به

 

     دیگری ممکن نباشد .

 

     ( عدم اجبار شریک ، حکم شرعی است .ولی در تعارض با بروز ضرر ، اجبار شریک جایز می شود ).

 

3 ــ ماده ی122 قانون مدنی :

 

     اگر دیواری متمایل به ملک غیر یا شارع و نحو آن باشد که مشرف به خرابی گردد صاحب آن ، اجبار

 

    می شود که آن را خراب کند.

 

    (گر چه دیوار در مالکیت شخص است وبر آن تسلط دارد ، ولی به علت خراب شدن امکان ضرر به غیر

 

    وجود دارد .به استناد قاعده ی لا ضرر ، صاحب دیوار ملزم به تخریب می گردد.).

 

4 ــ ماده ی 132 قانون مدنی :

 

     کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر

 

    متعارف وبرای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.

    ( بنا بر قاعده ی تسلیط ، تصرف بر اموال خود جایز است .ولی اگر این تصرف موجب ضرر به همسایه

 

     گردد. دایره ی قاعده ی تسلیط محدود شده و مالک از تصرف در ملک خود منع می گردد . ).

 

5 ــ ماده ی 138 قانون مدنی :

 

     حریم چشمه و قنات از هر طرف در زمین رخوه ( 500 ) گز و در زمین سخت (250 ) گز است .لیکن اگر

 

     مقادیر مذکوره در این ماده و ماده ی قبل برای جلوگیری از ضرر کافی نباشد ، به اندازه ای که برای

 

     رفع ضرر کافی باشد به آن افزوده می شود .

 

     (در این ماده هم قاعده ی لاضرر دایره ی قانون تعیین حریم را محدود کرده است تا از ضرر جلوگیری

 

      کند .).

 

6 ــ ماده ی 139 قانون مدنی :

 

        حریم در حکم ملک صاحب حریم است وتملک و تصرف در آن که منافی باشد با آنچه مقصود از حریم

 

      است بدون اذن از طرف مالک ، صحیح نیست و بنابراین کسی نمی تواند در حریم چشمه و یا قنات

 

      دیگری چاه یا قنات بکند ،ولی تصرفاتی که موجب تضرر نشود جایز است .

 

     ( تصرف در حریم در حکم تصرف در ملک است، ولی تصرف بدون زیان . چون مشمول قاعده ی لاضرر

 

      ، یعنی عدم وجود حکم ضرری در اسلام نمی شود جایز است .)

 

7 ــ ماده ی 159 قانون مدنی :

 

     هرگاه کسی بخواهد جدیداً زمینی در اطراف رودخانه احیاء کند . اگر آب رودخانه زیاد باشد و برای

 

    صاحبان اراضی سابق ، تضییقی نباشد ، می تواند از آب رودخانه زمین جدید را مشروب کند و الا حق

 

    بردن آب ندارد اگر چه زمین او بالا تر از سایر اراضی باشد .

 

   ( در اینجا ، گرچه زیانی متوجه ی صاحبان اراضی سابق نیست ولی بروز تضییق که از مصادیق ضرار

 

    است. مشروب کردن زمین جدید را مشمول قاعده ی لاضرر و لاضرار کرده است .)

 

8 ــ ماده ی 591 قانون مدنی :

 

    در این ماده تقسیم اموال مشترک شرکت را به دو نحو جایز دانسته ؛

 

       ـــ تراضی شرکاء

 

      ـــ اجبار حاکم در صورت عدم توافق .

 

   ( ولی بنا بر قاعده ی لاضرر ، شرط بی ضرر بودن تقسیم را در حالت اجبار حاکم لحاظ کرده است زیرا

 

     حکم ضرری در اسلام نیست .).

 

9 ـــ ماده ی 592 قانون مدنی :

    در این ماده شریک متضرر اجبار به تقسیم نمی شود زیرا بنا برقاعده ی لاضرر ،حکم زیانبار در اسلام

 

   وجود ندارد .

 

10 ــ ماده ی594 قانون مدنی :

 

       در این ماده به حاکم این اجازه را می دهد که بنا بر قاعده ی لاضرر ،شریک ممتنع از تنقیه و تعمیر

 

     قنات مشترک را مجبور به تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود نماید .( این ماده بسیار شبیه به

 

     داستان سمرة بن جندب است .)

 

11 ــ ماده ی 600 قانون مدنی :

 

      هرگاه در حصه ی یک یا چند نفر از شرکاء عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم ، عالم به آن نبوده

 

     ،شریک یا شرکاء مذبور حق دارند تقسیم را بهم بزنند.

 

    (چون ظهور عیب در حصه موجب زیان است ، بنا برقاعده ی لا ضرر می توان تقسیم را بهم زد در 

 

     حالیکه به موجب ماده ی 599 تقسیم صحیح لازم است و قابل بر هم زدن نیست . بدین ترتیب

 

     قاعده ی لاضرر در ماده ی 600 ،لزوم مذکور در ماده ی 599 را برداشته است .)

 

12  ــ ماده ی 833 قانون مدنی :

 

     ورثه ی موصی نمی تواند در موصی به تصرف کند .مادام که موصی له ، رد یا قبول خود را به آنها

 

    اعلام نکرده باشد . اگر تأخیر این اعلام موجب تضرر ورثه باشد حاکم ، موصی له را مجبور می کند

 

    که تصمیم خود را معین نماید .

 

   (در این ماده قاعده ی لاضرر به حاکم این اجازه را داده که موصی له را مجبور به اعلام تصمیم خود کند

 

     زیرا تأخیر وی موجب ضرر ورثه می شود .)

 

13 ــ ماده ی 1130 قانون مدنی :

 

      علی رغم اینکه در شرع و قانون، طلاق در اختیار زوج است .ولی در این ماده با استفاده از قاعده ی

 

    لا ضرر ، به داد گاه این اجازه را داده که زوجی راکه زوجه اش دچار عسر و حرج (ضر و ضرار ) شده

 

    اجبار به طلاق نماید ودر صورتی حتی به اذن حاکم شرع زوجه طلاق داده شود .

 

 

نتیجه گیری از این بحث :

 

    همانگونه که ملاحظه شد ، در هیچ یک از مواد سیزده گانه ی قانون مدنی از قاعده ی

 

      لاضرر به عنوان مستند مسئولیت مدنی جبران ضرر وزیان استفاده نشده .این امر اثبات

 

  می کند که قاعده ی لا ضرر در مقام بیان نفی حکم ضرری در اسلام است نه جبران خسارت.




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قاعده ی لاضرر (بخش چهارم )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:پنجشنبه شانزدهم شهریورماه سال 1391-12:04 بعد از ظهر

 نظر پنجم ــ نظر آیت الله خمینی :

 

     ایشان را نظر بر اینست که مفاد حدیث لا ضرر ؛ [ نهی حکومتی ] است .با این توضیح که چون حضرت

 

     نبوی علاوه بر رسالت مقام زعامت و حکومت را نیز واجد بوده اند این عبارت حضرت نبوی ( لا ضرر ..)

 

    ناشی از این وجه و مقام ایشان بوده و لذا نهی حکومتی و سلطانی است و نه نهی الهی .

    حاصل اینکه ایشان در مقام حکمران وبعنوان حکمی حکومتی و اجرایی ، مردم تحت امر خود را از ایراد

 

    ضرر وخسارت به یکدیگر منع کرده اند .

 

    حضرت آیت الله را عقیده بر این است که : قاعده ی لا ضررفقط با قاعده ی تسلیط ( الناس مسلطون

 

    علی اموالهم ) معارض است .ولذا در مقام بر خورد این دو قاعده ، قاعده ی لا ضرر ، دایره ی قاعده ی

 

    تسلیط را محدود تر می کند و با دیگر احکام الهی (مثل وضو برای نماز گزار ) تعارضی ندارد ولذا بر آن

 

    بی اثر است .( بدین ترتیب از این قاعده نمی توان استفاده کرده و حکم وجوب وضو برای کسی که

 

    آب برایش ضرر دارد را برداشت )

 

توضیحات نگارنده :

 

     آیت الله خمینی هم چون شریعت اصفهانی « لا » در قاعده را ناهیه می دانند . ایشان برای شخص

 

    رسول سه شأن قائلند : شأن رسالت ، شأن زعامت و شأن قضاوت .احکامی که ایشان با توجه به

 

    شأن رسالتی خودصادر و بیان کرده اند ، احکام الهی هستند .و احکامی که با عنایت به شأن زعامتی

 

    صادر نموده اند ، حکم حکومتی و سلطانی است .واحکامی که در مقام قضاوت صادر نموده اند ، 

 

   احکام قضایی ایشان می باشد .براین اساس ، قاعده ی لا ضرر .... حکمی سلطانی و حکومتی است

 

    نه حکمی الهی .( گرچه با توجه به تعریف قضا در فقه که عبارت است از ؛ القضاء هو فصل الخصومة

 

   بین المخاصمین .وداستان سمرة بن جندب و مرد انصاری ،به نظر می رسددستور پیامبر بر قلع نخل و

 

    پیرو آن بیان عبارت ؛ لاضرر ..... در جهت رفع مخاصمه بوده است وبدین ترتیب حکم پیامبر ،حکمی

 

    قضایی بوده است ونه حکم حکومتی .) علی الظاهر ایشان شکایت مرد انصاری را تظلم خواهی نمی

 

   دانند ، بلکه آن را عرض حالی می دانند برای رفع ظلم و تعدی .لذا تأکید ایشان بر حکومتی بودن این

 

   حکم نبوی بدان سبب استکه بگویند ، از این قاعده برای محدود کردن دایره ی احکام الهی ( مثل حکم

 

   وضو ) استفاده نشود ولذا موکداً بیان می دارند که ؛ این قاعده فقط با قاعده ی تسلیط در تعارض است.

 

   در تطبیق این قاعده بر داستان سمرة می توان گفت : سمرة بر نخل خود مالک و مسلط بود ولی این

 

    قاعده ی لاضرر ....،برای رفع مزاحمت ، تسلیط سمرة را بر نخلش نادیده گرفته و دایره ی قاعده ی

 

    تسلیط را در خصوص سمرة ، محدود نموده است .

 

   نظر نگارنده بر آن است که ؛ این برداشت از قاعده لا ضرر ...، النهایه نهی از ضرر رسانی به غیر است

 

   و نمی توان مسئولیت مدنی جبران خسارت را از آن نتیجه گرفت .

 

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

طلاق و فسخ نکاح (تشابه و تفاوت )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:شنبه چهارم شهریورماه سال 1391-04:49 بعد از ظهر

           طلاق و فسخ نکاح ـــ تشابه و تفاوت :

 

           ــ طلاق و فسخ درداشتن عده باهم تشابه دارند .

 

          ــ طلاق به دست مرد است ( مگر در مورد مذکور در ماده ی 1129 و 1130 قانون مدنی ) ولی

 

             فسخ هم از جانب زوج ممکن است هم از جانب زوجه .

 

          ـــ طلاق به صیغه ی طلاق و با رعایت تشریفات و بیان خاص محقق می گردد.در فسخ تشریفاتی

 

            نیست .

 

         ـــ درطلاق شاهد بودن دو مرد عادل لازم است.در فسخ شهود نیازی نیست .

 

         ـــ در مواد1121 /1122/ 1123/1124/ 11251128 /قانون مدنی موجبات فسخ نکاح مندرج است که

 

             عبارتند از :جنون و عیوب جنسی و بدنی در زن ومرد است ویا فقد وصف مقصود .ولی طلاق یا

 

             ناشی از عدم تفاهم وامکان سازش است ویا عسر و حرج زن ویا عدم پرداخت نفقه و تقاضای

 

             زن از دادگاه برای الزام زوج به طلاق .بدین ترتیب موجبات طلاق و فسخ نکاح با هم متفاوتند .

 

         ـــ در طلاق رجعی ،در ایام عده برای مرد حق رجوع است .ولی در فسخ نکاح حق رجوعی نیست .

        ـــ اگر طلاق قبل از نزدیکی صورت گیرد ،زوجه مستحق نصف مهریه است .ودر فسخ نکاح قبل از

 

           نزدیکی ،زوجه استحقاق مهریه را ندارد ،مگر درفسخ به علت عیب عنن در مردکه به موجب

 

           ماده ی 1101 قانون مدنی زوجه مستحق نصف مهریه است .

 

         ـــ به موجب ماده ی 1140 قانون مدنی طلاق زن در مدت عادت ماهیانه یا در حال نفاس صحیح

 

            نیست .ولی فسخ در حال عادت زنانه و نفاس هم صورت می گیرد.

 

         ـــ در طلاق رجعی ،نفقه ی زن در مدت عده به عهده ی مرد است .(در طلاق بائن و طلاق ناشزه

 

            در مدت عده به زن نفقه تعلق نمی گیرد .زن در فسخ نکاح مستحق نفقه در زمان عده نیست

 

            (اگر زن از شوهرش حامله باشد و نکاح فسخ شود تازمان وضع حمل مستحق نفقه است .).

 

        ـــ فسخ نکاح موجب حرمت ابدی نمی شود ولی در موارد زیر(که جدایی به طلاق بوده ) زن و مرد

 

           بر هم حرام مؤبد می شوند :

 

                 ـــ ازدواج با زنی که در عده ی طلاق است (در صورت آگاهی ) موجب حرمت ابدی می شود

 

                 ـــ جدایی از زن به واسطه ی لعان موجب حرمت ابدی می گردد .

 

                ـــ زنا با زنی که در عده ی رجعی است موجب حرمت ابدی می شود .

 

                ـــ اگر مردی زنش را 9 بار طلاق دهد که 6 بارش رجعی باشد ،زن بر او حرام مؤبد می گردد.

 

         ـــ فسخ نکاح در صورت تحقق شرایط فوری است .ولی در طلاق فوریتی نیست .

 

        ـــ برای طلاق به داوری ارجاع می شود .ولی داوری در فسخ نیست .

 

        ـــ طلاق مختص نکاح دایم است .ولی فسخ هم مربوط به نکاح دایم و هم موقت .

 

        ـــ اگر طلاق رجعی باشد وزن یا مرد در مدت عده فوت کنند از یگدیگر ارث می برند .ولی فوت در

 

            عده ی فسخ موجب ارث بری نمی گردد.

 

         ـــ ثبت واقعه ی طلاق الزامی است و مستنکف به مجازات حبس محکوم می شود .ولی عدم

 

            ثبت واقعه ی فسخ مجازاتی ندارد .

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قاعده ی لاضرر (بخش سوم )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:شنبه چهارم شهریورماه سال 1391-04:30 بعد از ظهر

   نظر دوم ــ نظر محقق خراسانی :

 

    به نظر صاحب کفایه (محقق خراسانی ) ؛ مفاد قاعده ی لاضرر : [ نفی حکم به لسان نفی موضوع

 

    است ] در توضیح این نظر می توان گفت ؛ مثلاً وقتی بیان شده ، وضو واجب است ،وضو ، موضوع

 

    ووجوب آن حکم است .ویا وقتی بیان شده ؛ بیع عقدی لازم است ، بیع موضوع و لزوم آن حکم است

 

   ایشان می گوید : موضوع هایی چون وضو و بیع احکامی دارند (یعنی ؛وجوب و لزوم ) . اگر این احکام

 

   به صورت عناوین اولیه موجب ضرر شوند، به موجب این قاعده ،احکام آنها برداشته می شود. یعنی

 

   اگربیع موجب ضررگردد حکم آن یعنی لزوم برداشته می شود ویا اگر وضو موجب ضرر گردد ،حکم آن

 

   یعنی وجوب برداشته می شود .بدین ترتیب در حدیث که فرمود :لا ضرر ......؛ نفی حکم موضوع ضرر

 

  را نموده است . واین است معنای ؛ « نفی حکم به لسان نفی موضوع » .

 

تفاوت این دو نظر :

 

   این دو نظر در نگاه اول یکسان است و گویی نظری واحد با دو بیان است .ولی تفاوت در این است که :

 

   ـــ  طبق نظر شیخ انصاری ،قاعده ی لا ضرر حکم را بر می دارد .

 

   ـــ وطبق نظر صاحب کفایه ؛ قاعده ی لاضرر متعلق حکم یا موضوع را مرتفع می کند .

 

بنابراین ؛

 

          ـــ طبق نظر محقق خراسانی ؛ اگر موضوع ضرری نباشد ، این قاعده حکم را برنمی دارد .مثلاً :

 

           در بیع غبنیه ،خود معامله که موضوع است موجب ضرر نیست بلکه لزوم آن موجب ضرر است

 

          (یعنی حکم ضرری است ) بنابراین بیع غبنیه مشمول قاعده ی لا ضرر نمی شود .ولی در مثال

 

          وضو ؛ خود وضو وتماس با آب (موضوع ) موجب ضرر است (یعنی موضوع ضرری است ) ،نه حکم

 

         وجوب وضو .لذا مشمول قاعده ی لا ضرر خواهد شد .

 

    ـــ لیکن طبق نظر شیخ انصاری ؛ چون متعلق قاعده ی لاضرر ، حکم است ،هردو مثال ،یعنی بیع

 

       غبنی و وضوی ضرری مشمول این قاعده می گردند .

 

توضیح نگارنده :

 

      از این نظر (نظر محقق ) هم نمی توان مسئولیت مدنی جبران خسارت را از قاعده ی لا ضرر نتیجه

 

     گرفت .

 

نظر سوم ــ نظر شریعت اصفهابی :

 

   طبق این نظر ؛مفاد قاعده ی لاضرر ، [ نهی الهی از ایجاد ضرر است ] .صاحب این نظر «لا » در عبارت

 

   ،لاضرر ..... را لای ناهیه گرفته و برای اثبات برداشت خود آیه ی 197 سوره ی بقره را مثال آورده که

 

   بیان شده ؛ { فلا رفث ولا فسق ولا جدال فی الحج }.در این آیه گرچه بیان شده؛ در موسم حج ؛ 

 

   زناشویی و نارواکاری و بگومگو نیست ، ولی شارع در مقام بیان نهی این اعمال است .بدین معنی که ؛

 

   در موسم حج : زناشویی نکنید ،فسق نکنید ، جدال نکنید . بر همین روال ، حدیث لاضرر و لا ضرر ....

 

   بدین معنی است که ؛ به یکدیگر خسارت وارد نکنید و یکدیگر را در مضیقه و شدت قرار مدهید .

 

نظر نگارنده :

 

    گرچه به لحاظ علم نحو ،چونین ترجمه ایی از عبارت ؛ لاضرر و ....... بر خلاف فصاحت کلام است ولی

 

    بیانگر حکمی صریح در نهی از زیان رسانی به دیگران است .در این صورت این پرسش مطرح می گردد

 

   که :

 

    ـــ این قاعده ،یک توصیه است یا حکم ؟ ...

 

    ـــ حتا در صورت حکم بودن ، می توان از آن مسئولیت مدنی جبران خسارت را نتیجه گرفت ؟

 

    ـــ آیا با توجه به داستان سمرة بن جندب ، قلع نخل ، جبران خسارت مزاحمت برای خانواده ی مرد

 

       انصاری بوده است ؟ ....

 

  بنا براین اگر بخواهیم از این حدیث مستندی برای مسئولیت مدنی جبران خسارت درست کنیم دو نکته

 

  را لازم است مراعات کنیم ؛

   

   1 ــ عبارت حدیث را از قصه ی سمرة بن جندب جدا کنیم و مستقلاً مورد استفاده قرار دهیم .

 

  2 ــ عبارتی را در تقدیر بگیریم که : ضرربه دیگری نزنید و در صورت وارد کردن زیان ، بایستی از عهده ی

 

      جبران خسارت برآیید .( که البته هیچ یک از این دو ممکن نیست ).

   

نظر چهارم ــ نظر مرحوم نراقی :

 

      طبق این نظر ،مفاد حدیث لاضرر ؛[ نفی ضرر غیر متدارک است .] .ضرر غیر متدارک ( به فتح راء )

 

      یعنی : ضرر جبران نشده . بدین ترتیب عبارت حدیث تقدیراً این است که ؛ لاضرر و لا ضرار غیر متدارک

 

      فی الاسلام .یعنی ؛ در اسلام زیان و در مضیقه گذاشتن جبران نشده و جود ندارد .که مفهوماً این

 

      نتیجه اخذ می شود که ؛ { شارع مقدس با این حکم افراد را ملزم به جبران خسارت کرده است }

 

      پس اگر شخصی به دیگری ضرری وارد کرد، به حکم این حدیث بایستی جبران آن را تدارک کند و در

 

     اسلام موردی نیست که شخصی به دیگری ضرر برساندو ملزم به جبران آن نباشد .با این توصیف ،

 

     « لا » در عبارت لا ضرر ..... نافیه فرض شده است .

 

  توضیح و نظر نگارنده :

 

    استخراج مفهوم ؛ ضرر غیر متدارک در اسلام وجود ندارد از حدیث لا ضرر ..... در حقیقت نوعی

 

    برداشت آزاد از این حدیث است . به نظر می رسد فقهای قبل از مرحوم نراقی از این حدیث بعنوان

 

    استنادی بر جبران خسارت استفاده می کرده اند و حضرت ایشان در توجیه و تأیید این استعمال ،

 

   اصطلاح « ضرر غیر متدارک » را وضع کرده است .مضافاً بر اینکه در شرع ،ضرر غیر متدارک وجود دارد .

 

   وآن، عدم وجوب جبران ضرر ناشی از ورود مال التجاره ای از ناحیه ی تاجری که موجب زیان سایر تجار

 

    شده است .

 

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

دوازده قاعده ی فقهی .قاعده ی لا ضرر (بخش دوم )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:دوشنبه نهم مردادماه سال 1391-02:06 بعد از ظهر

معنای ضرر و ضرار :

 

   یکم ــ ضــــرر :

 

        ضرر را به : خلاف نفع ، نقص در حق ،سوء حال اعم از سوء حال نفس و بدن و مال و آبرو ، ضد نفع

 

       و مقابل نفع معنا کرده اند .

 

پرسش :

 

     « ضرر امری است وجودی یا عدمی ؟ »

 

    ـــ گفته اند که ضرر امری وجودی است . در این صورت ضرر در مقابل نفع قرار می گیرد.

 

    ـــ دیگری گفته ؛ ضرر امری عدمی است.در این صورت ضرر عدم نفعی است که در آن قابلیت نفع باشد

 

       اگر کالایی را به همان قیمتی که خریده ایم ، بفروشیم ، عرف می گوید که در این معامله نه نفعی

 

      حاصل شده ونه ضرری .ولی اگر قایل به عدمی بودن ضرر باشیم و آن را مقابل نفع بدانیم ، در چونین

 

      معامله ای ضرر وجود دارد .

 

  دوم ــ ضـــــــــــرار :

 

         ضرار را به ؛ مجازات برضرری که از جانب دیگری به انسان می رسد ، ضرر رسانی متقابل به

 

        یکدیگر ،ضرر رساندن به دیگری بدون اینکه برای ضرر رسان نفعی داشته باشد (بر خلاف ضرر که

 

        ضرر رسانی برای منتفع شدن ضرر رسان است )، مترادف ضرر ،در تنگنا قرار دادن دیگری ،زیان

 

        عمدی (ضرر زیان عمدی و غیر عمدی است )، زیان رسانی غیرارادی ....معنا کرده اند .

 

       به نظر می رسد ،ضرار بیشتر در معنای ؛تضییق و اهمال وبه سختی انداختن به کار می رود .آیه ی

 

      { ولا تمسکوهن ضراراً لتعدوا .....} بیان می دارد که وقتی زنی را طلاق دادید و به واقع قصد زندگی

 

      دوباره با او را ندارید ،برای آزار و رنج و در فشار قرار دادن زن ، به آنان رجوع نکنید .

 

 نکته : امروزه سخنی از « خسارت معنوی » است .خسارت معنوی ضرر است یا ضرار ؟ در عرف گفته

 

            می شود :فلانی در معامله ضرر کرد ،فلانی دارویی را که برایش ضرر داشت مصرف کرد .ولی

 

            عرف به کسی که نسبت به دیگری هتاکی کرده نمی گوید که به او ضرر زده است .بنابراین

 

            می توان گفت که هتاکی به دیگری ضرار یا خسارت معنوی از مصادیق ضرار است  .

 

 

 بررسی نظر فقیهان در مورد این قاعده :

 

   همانگونه که گفته آمد ،در این نوشته متن حدیث را ، در رایج آن یعنی : { لاضرر و لاضرار فی الاسلام}

 

   بکار برده ایم .در این بخش از گفتار نظر پنج تن از فقیهان دیروز و امروز را در معنا و کاربرد این حدیث و

 

   قاعده مورد بررسی قرار می دهیم .بعضی از این فقها « لا » در لا ضرر را ، « لا نفی جنس » گرفته اند

 

   و برخی « لا ناهیه » .

 

نظر یکم ــ نظر شیخ انصاری :

 

      مستفاد از نظر شیخ انصاری در کتاب رسایل و رساله ای مخصوص در قاعده ی لاضرر اینست که :

 

    مفاد قاعده ی لاضرر [ نفی حکم ضرری ] است .بدین معنی که ؛هر حکمی که از طرف شارع تشریع

 

    می شود ، اگر مستلزم ضرر باشد (اعم از ضرر جانی و مالی ) طبق این قاعده ، حکم برداشته می

 

    شود .مثلاً :

 

       ـــ حکم است که برای اقامه ی نماز بایستی وضو بگیریم .شخصی مصرف آب برای سلامتی اش

 

          زیانبار است. طبق این قاعده ، وجوب وضو برای این شخص برداشته می شود .( زیرا حکم ضرری

 

         در اسلام نیست ).

 

       ــــ در بیع که عقدی لازم است ،فسخ ممکن نیست.ولی اگر شخصی از معامله ای مغبون گردد ،

 

          چون حکم لزوم عقد بیع موجب ضرر او شده ، بر اساس این قاعده ،حکم « لزوم » برای مغبون

 

          برداشته می شود و مغبون می تواند معامله را فسخ کند .

 

  حاصل کلام شیخ اینست که : در اسلام ضرر وجود ندارد .زیرا وقتی حکم ضرری وجود نداشت ، سببی

 

  برای ضرر نیست وچون سبب محقق نشود ، مسبب ( به فتح ب ) هم محقق نمی گردد.

 

  شیخ انصاری در نظر خود ، « لا » در قاعده ی لاضرر را ،لای نفی جنس گرفته و کلمه ی حکم را در تقدیر

 

  عبارت قاعده می داند .بدین ترتیب به نظر شیخ عبارت قاعده تقدیراً به صورت : لاحکم ضرر و لا ضرار

 

  فـــــــی  الاسلام می باشد.

 

توضیح نگارنده :

 

      این برداشت از حدیث و قاعده ی لاضرر ،با داستان سمرة بن جندب همخوانی دارد .زیرا؛ سمره مالک

 

     نخل بود وسرکشی به نخل از حقوق او و موجه ،ولی چون این سرکشی به نخل ( استفاده از حق

 

     مالکیت اش ) موجب ضرار خانواده ی مرد انصاری می شد ،پیامبر با صدور دستور قلع نخل وبیان عبارت

 

     ؛ لاضرر و لاضرار فی الاسلام در حقیقت حکم مالکیت بر اموال رادر خصوص سمرة بن جندب برداشت

 

     و وی را تنبیه کرد .می بینیم که در این قضیه هیچ خسارتی جبران نشده است .بنابراین با این

 

    برداشت از حدیث ، نمی توان مسئولیت مدنی جبران خسارت را نتیجه گرفت .

 

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

12 قاعده ی فقهی /حقوقی ـــ یکم قاعده ی لا ضرر ( بخش اول )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:چهارشنبه چهارم مردادماه سال 1391-09:13 بعد از ظهر

                                                     به نام خداوند جان و خرد

 

       قواعد دوازده گانه ی فقهی ، مبنای مسئولیت مدنی

 

       و پرداخت خسارت :

 

      آغازین سخن :

 

        استاد فرزانه جناب آقای دکتر سید جلال الدین مدنی در جلد سوم حقوق مدنی به اختصار ،

 

         قواعد دوازده گانه ای را به عنوان مبنای مسئولیت و خسارات بر شمرده اند .برآن شدم تا در

 

         این نوشته ، این قواعد فقهی را مورد بررسی قرار داده و توضیحاتی برآن بیفزایم .

 

    تعریف قاعده ( norm) :

 

         قاعده در فقه ، آن قانون بسیار کلی را گویند که منشاء استنباط قوانین محدود تر و یا مبنای

 

       قوانین متعدد دیگر باشد .مثل قاعده ی « لا ضرر » .

 

       براساس سخنی منسوب به امام هشتم که : « علینا القاء الاصول و علیکم التفریع » وضع

 

       قواعد عام واصول کلی با معصومین بوده واستنباط حکم و مصادیق جزیی کار فقیهان .

 

  یکم ــ قاعده ی لا ضـــــــرر :

 

     منشاء این قاعده حدیث نبوی است که در کتب فقهی به چند صورت ذیل بیان شده :

 

            ـــ لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام

 

            ـــ لاضرر و لاضرار علی المؤمن

 

           ـــ ....... فانه لا ضرر و لا ضرار

 

     در این گفتار عبارت اول یعنی ؛ لا ضرر و لاضرار فی الاسلام  مبنای بحث قرار گرفته است .

 

    استاد مدنی بیان داشته اند که : در حقوق اسلام قاعده ی لاضرر قاعده ی ریشه ای است

 

    در هر مورد که ضمان قهری عنوان می شود، با این قاعده متوسل می شود .این قاعده قلمرویی

 

   وسیع تر از مسئولیت مدنی دارد .به بیان ایشان مستفاد از این حدیث و قاعده ای است که :

 

         ـــ هیچ ضرری در اسلام وجود ندارد .

 

        ـــ مقصود نهی از ضرر رسانیدن به دیگری است.

 

        ـــ در این حدیث ، حکم ضرر دار نفی شده بدین معنی که ؛ هیچ حکم زیانباری در شرع وضع

 

          نشده است .

 

       ـــ چون هیچ ضرر جبران شده ای را نمی توان ضرر نامید ،بنابراین هدف شارع این بوده که

 

هیچ  ضرری بدون جبران وجود ندارد .نتیجه اینکه ؛ هر ضرری را بایستی جبران کرد .

 

         با بیان نظرات فقهای مختلف در معنا و مفهوم این قاعده خواهیم دید که آقای مدنی در

 

توضیح خود بین نظرات جمع کرده اند .

 

  داستان صدور این قاعده ( شأن صدور قاعده ) :

      

      گفته شده که : شخصی به نام سمرة بن جندب در جوار خانه ی مردی انصاری نخلی داشته

 

که راه دستیابی به آن نخل از خانه ی مرد انصاری می گذشته .سمره همه روزه به بهانه ی سر

 

کشی به  نخلش ،مزاحمت برای اهل خانه فراهم می کرده است .مرد انصاری شکایت به حضرت

 

رسول می برد وچون سمره به توصیه های رسول مبنی عدم مزاحمت توجهی نمی کند ، پیامبر به

 

او می گوید: { ای سمره تو مرد ضرر رسانی (سختگیر )هستی ، بر مؤمن ضررو ضراری نیست .}و

 

مرد انصاری را می گوید :{برو نخلش را بکن و نزدش بیفکن که در اسلام ضرر و ضراری نیست .}

 

یک پرسش :

 

     اگر مصدر صدور قاعده ی لاضرر این داستان باشد،ومنظور از عبارت : لاضرر و لا ضرار .....آن

 

باشد که  نباید به کسی زیانی وارد کرد و اگر ضرری رساندی بایستی جبران ضرر کنی (یعنی

 

مسئولیت مدنی )

 

    ،آیا در این داستان جبران ضرری صورت گرفته ؟ظاهر داستان می رساند که پیامبر سمره را

 

مجازات  کرده است و انصاری هم به پرداخت بهای نخل ملزم نشده .پس مسئولیت مدنی چگونه از

 

این حدیث  نتیجه گرفته شده است ؟ .




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قاعده ی لا دیه ...........

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:شنبه بیست و چهارم تیرماه سال 1391-09:09 بعد از ظهر

 

پیرامون قاعده ی فقهی : لادیه لمن قتله الحد .

       در معنای این قاعده گفته شده : دیه بر کسی که بر اثراجرای حد کشته شده باشد تعلق نمی گیرد

      وگفته اند این قاعده در ماده ی 332 قانون مجازات اسلامی مبنای وضع بوده است .

      با ملاحظه و مطالعه ی این قاعده و ماده ی مذکور موارد ی به ذهن رسید که ذیلاً معروض می دارم.

   آنچه از منطوق این قاعده به دست می آید اینست که ؛اگر کسی بر اثرحدی که بر او جاری شده

   کشته شود ،دیه ای به بازماندگان او تعلق نمی گیرد.مثلاً ؛شخصی محکوم به تحمل یکصد ضربه شلاق

  ویا حد قطع دست است .وچون این حد اجرا گردید ، بر اثر اجرای این مجازات حدی فوت کند متعلق (به

   فتح لام )دیه نیست .هم چونین است مثلاً در مجازات محارب که اصولاً اعدام وقتل صورت می گیرد .

   1 ــ با توجه به ضمیر « ه » در « قتله »  قاعده فقط در مردان مصداق دارد وآیااگر زنی بر اثر اجرای حد

       کشته شود واجد دیه است ؟در صورت مثبت بودن پاسخ ،دیه ی متعلقه کامل اسیت یا نصف ؟

  2 ــ آیا بر اساس اولویت بایستی بگوییم ؛ چون مرد کشته ی حد دیه ندارد ، زن به طریق اولی ندارد ؟

       در صورت مثبت بودن پاسخ ، مبنای این برداشت و پاسخ چیست ؟

3 ــ ماده ی 332 ق.م.ا در مقام سلب ضمانت از مأمور نظامی و انتظامی است وقتی به دستور آمر

     قانونی بر اثر تیر اندازی مرتکب قتل شده است .وبیان می دارد که دیه ی مقتول جز در مواردی

    از بیت المال پرداخت می شود .حال ارتباط این ماده و قاعده ی ؛ لا دیه ...... چیست ؟ مگر مثلاً

    وقتی مأموری در یک اغتشاش خیابانی به دستور آمر قانونی تیر اندازی کرده و شخصی را می کشد

    اجرای حد می کند  که این قاعده مشمولش می شود ؟ توجه داشته باشیم که در این ماده سخن

   از نپرداختن مطلق دیه و عدم تعلق آن نیست بلکه مأمور را بری الذمه کرده و جای او را در پرداخت دیه

   بیت المال گرفته .در حالیکه در قاعده با توجه به لای نفی جنس اصولاً تعلق دیه را نفی می کند.؟

اظهار نظر :

1ــ این قاعده در مقام سلب مسئولیت از مجری حد است .و مصونیتی برای اعمال حکومتی .وهیچ

    ارتباطی با ماده ی 332 ق.م.ا. ندارد .

2 ــ این قاعده عوارضی دارد و آن اینکه ؛مجری حد را در اجراء مبسوط الید می کند .ولذا ممکن است

     بی مهابا شارب خمررا حد زند که بمیرد بدون اینکه نگران پرداخت دیه ی مجرم باشد.واین در حالی

    است که مجازات چه بوده ؛ هشتاد ضربه شلاق ونه قتل شارب .

3 ــ از طرف دیگر این قاعده حکومت را نیز بری الذمه از پرداخت دیه ی شخصی می کند که بر اثر

    اجرای حد به قتل رسیده .ولی دیدیم که در ماده ی 332 ق.م.ا اگر مآموری به دستور آمر قانونی

   تیری زند و شخصی را بکشد ،فقط مأمور از پرداخت دیه معاف است ولی دیه شخص از بیت المال

   پرداخت می شود .

4 ــ ممکن است گفته آید که : بدین ترتیب هیچ مأمور اجرای حدی جرئت نمی کند حدی را اجراء کند .

    در پاسخ می گوییم ؛ بایستی حدود دقیقاً تعریف و به مأمورین اجراء آموزش داده شود .حال اگر

   شخصی بواسطه ی اجرای حد و زیاده روی مأمور بمیرد البته که بایستی دیه او پرداخت گردد.

سخن آخر اینکه :

     لازم است در مفاد اینگونه قواعد تجدید نظر گردد .و آندسته از این قواعد که مفادی نا متناسب با

    عصر دارد از گردونه ی قانونگذاری خارج گردد .ولااقل دایره ی کاربرد این قواعد محدود گردد .

 

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

اعــــــــــــــــــاده ی حیثیت (بخش پایانی )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:پنجشنبه ششم بهمنماه سال 1390-09:28 قبل از ظهر

ششم – اعاده حیثیت قضایی :

 

اگر اعاده ی حیثیت و بازاجتماعی و حقوق اجتماعی سلب شده مجرم به خاطر

 

رعایت شرایط قانونی و مقرر در حكم دادگاه از سوی بزه كار به موجب حكم

 

دادگاه صورت گیرد یعنی اعاده ی حیثیت با صدور حكم دیگر از مرجع قضایی

 

باشد به آن اعاده ی حیثیت قضایی گویند .

 

1-     مستند اعاده حیثیت قضایی :

 

مستنداعاده حیثیت قضایی اصل 171 قانون اساسی و ماده 58 قانون مجازات

 

اسلامی است .

 

2-     شیوه ی اعاده حیثیت قضایی :

 

در آیین دادرسی كیفری نحوه ی اعاده ی حیثیت قضایی بیان نشده و اصولاً آیین

 

خاصی در این‌ خصوص وجود ندارد . اما با توجه به مقررات جزایی می توان شیوه

 

ذیل را بیان داشت .

 

الف – تقدیم تقاضا نامه ی اعاده حیثیت :

 

        محكوم علیه یا نماینده قانونی او تقاضای اعاده حیثیت راتقدیم دادگاه می نماید

 

        در صورت فوت محكوم علیه این حق برای وراث محكوم علیه محفوظ است .

 

ب – مرجع رسیدگی به تقاضای اعاده ی حیثیت :

 

       تقاضای اعاده حیثیت حسب مورد تقدیم رییس حوزه ی قضایی و یا دادستان

 

       محل اقامت محكوم علیه می گردد .

 

      در تقاضانامه تاریخ محكومیت و محل اقامت محكوم علیه پس از آزادی قید می

 

      گردد .

 

     دادگاه پس از رسیدگی حكم مقتضی مبنی بر اعاده ی حیثیت از محكوم علیه را

 

     صادر می نماید .

 

توجه :

 

اعاده ی حیثیت مستلزم اجرای حكم است و با عدم اجرای آن ، اعاده ی حیثیت

 

و رفع اثر از حكم ، منتفی است .

 

فرق اعاده حیثیت با عفو عمومی

 

1 ـ عفو عمومی ممكن است قبل از هر محكومیتی اعطاء شود در صورتیكه در اعاده حیثیت

 

    باید یك محكومیت قطعی وجود داشته باشد. بعلاوه غیر از موارد استثنایی لازم است كه

 

    مجازات اصلی كاملاً به موقع اجرا گذارده شده باشد.

 

2 ــ اعاده حیثیت عطف به گذشته نمی‌شود تا موجب فراموشی جرمی كه ارتكاب شده

 

     بشود تنها اثر آن نسبت به آینده است و موجب می‌شود كه آثار قضائی بعضی از نتایج

 

محكومیت را قطع كند. 

 

3 ـ علل تأسیس این دو نهاد یعنی اعاده حیثیت و عفو عمومی یكسان نیست زیرا هدف

 

     اعاده حیثیت این است كه محكوم را در اصلاح كردن خود تشویق نماید و سیرت نیك او را

 

پس از انقضاء مجازات پاداش دهد اعاده حیثیت باعث احیاء اخلاقی شخصی می‌شود

 

كه در معرض محكومیت عادلانه قرار گرفته و شایستگی او را برای خدمت به اجتماع

 

فراهم می‌سازد. البته اعاده حیثیت جزائی را نباید با اعاده حیثیت تجاری اشتباه كرد

 

موضوع اعاده حیثیت تجاری این است كه آثار ورشكستگی را قطع نماید (اعاده اعتبار)

 

خلاصه و پایان گفتار :

 

      ــ  اعاده حیثیت تأسیسی است جزایی كه به فرد اجازه می دهد تا تمامی

 

         حقوقی راكه به دنبال یك محكومیت قضایی یا حكم قانون ، از دست داده

 

         است بازیابد .

 

          ــ دو قسم اعاده‌ی حیثیت وجود دارد ؛ اعاده‌ی حیثیت قانونی و اعاده حیثیت

 

        قضایی .

 

     ــ  اركان اعاده‌ی حیثیت قضایی؛ یكی ورود ضرروزیان به محكوم علیه است‌ دیگر

 

         ضرروزیان ناشی از حكم قاضی باشد و سوم قاضی در انشاءحكم قصور یا

 

        تقصیركرده باشد .

 

     ــ نظر به اینكه قانون نحوه ی وصول خسارت را معین نكرده ، بدیهی است زیان

 

       دیده با تقدیم دادخواست برعلیه دولت یا شخص مقصر می تواند خسارت

 

       ناشی از اشتباه یا تقصیر قاضی را مطالبه كند .

 

نظریه نگارنده :

    

     به نظر نگارنده نامگذاری محو آثار کیفری از سجل کیفری به « اعاده حیثیت قانونی»

 

     نامگذاری صحیحی نیست.زیرا حیثیت زمانی اعاده می شود که؛معلوم گردد

 

      متهم یامجرم اصولاً جرمی مرتکب نشده ومحکومیت و تحمل مجازات به علت

 

      اشتباه یا تقصیر و یا اتهام بلا وجهی بوده است .ولذا فقط یک قسم اعاده حیثیت

 

      بیشتر نداریم .

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

اعــــــــــــاده ی حیثیت (بخش سوم)

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:پنجشنبه ششم بهمنماه سال 1390-09:24 قبل از ظهر

اعاده حیثیت در ماده 62 مكرر( الحاقی 27/02/1377) :

 

ماده 62 مكرر : محكومیت قطعی كیفری در جرایم عمدی به شرح ذیل ،

 

محكوم علیه را از حقوق اجتماعی محروم می نماید و پس از انقضای مدت

 

تعیین شده و اجرای حكم رفع اثر می گردد :

 

1-      محكومان به قطع عضو در جرایم مشمول حد ، 5 سال پس از اجرای حكم

 

2-      محكومان به شلاق در جرایم مشمول حد ، یك سال پس از اجرای حكم

 

3-      محكومان به حبس تعزیری بیش از سه سال ، دو سال پس از اجرای حكم

 

تبصره یك :

 

حقوق اجتماعی عبارت است از حقوقی كه قانون گذار برای اتباع كشور

 

جمهوری اسلامی ایران وسایر افراد مقیم در قلمرو حاكمیت آن منظور نموده و

 

سلب آن به موجب قانون یا حكم دادگاه صالح می باشد از قبیل :

 

الف ) حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی و خبرگان و عضویت در

 

        شورای نگهبان و انتخاب شدن به ریاست جمهوری

 

ب ) عضویت در كلیه انجمن ها و شوراها و جمعیت هایی كه اعضای آن به

 

      موجب قانون انتخاب می شوند .

 

ج ) عضویت در هیأت های منصفه وامناء

 

د ) اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه نگاری

 

هـ) استخدام در وزارتخانه ها ، سازمانهای دولتی ، شركت ها ، موسسات

 

    وابسته به دولت ، شهرداریها ، موسسات مأمور به خدمات عمومی ، ادارات

 

    مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان ونهادهای انقلابی

 

و) وكالت دادگستری و تصدی دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر یاری

 

ز) انتخاب شدن به سمت داوری و كارشناسی در مراجع رسمی

 

ح) استفاده از نشان و مدال های دولتی و عناوین افتخاری

 

تبصره دو :

 

چنانچه اجرای مجازات اعدام به جهتی از جهات متوقف شود در این صورت آثار

 

تبعی آن پس از انقضای هفت سال از تاریخ توقف اجرای حكم رفع می شود .

 

تبصره سه :

 

در مورد جرایم قابل گذشت در صورتیكه پس از صدور حكم قطعی باگذشت

 

شاكی یا مدعی خصوصی اجرای مجازات موقوف شود اثر محكومیت كیفری زایل

 

می گردد .

 

تبصره چهار:

 

عفو مجرم موجب زوال آثار مجازات نمی شود مگر اینكه تصریح شده باشد .

 

تبصره پنجم :‌

 

در مواردی كه عفو مجازات ، آثار كیفری را نیز شامل می شود‌، هم چنین در

 

آزادی مشروط ، آثار محكومیت پس از گذشت مدت مقرر از زمان آزادی محكوم

 

علیه رفع می گردد .

 

اعاده حیثیت موضوع ماده 698قانون مجازات اسلامی :

 

       هرکس به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی

      

      به وسیله ی نامه یا شکوائیه یا مراسلات یا عرایض یا گزارش یا توزیع هر گونه

 

      اوراق چاپی یاخطی یا امضاء اکاذیبی را اظهار نماید یا با همان مقاصد اعمالی

 

      رابر خلاف حقیقت رأساً یابه عنوان نقل قول به شخص حقیقی یا حقوقی یا

 

      مقامات رسمی تصریحاً یا تلویحاً نسبت دهد اعم از این که از طریق مزبور به

 

      نحوی از انحا ضرر مادی یا معنوی به غیر وارد شود یا نه علاوه بر اعاده حیثیت

 

      در صورت امکان ،باید به حبس از دو ماه تا دو سال و یا شلاق تا 74 ضربه محکوم

 

      شــــــود.(اعاده ی حیثیت در این ماده در حقیقت مجازات است،وجزءحکم اصداری

 

    خواهد آمد واین با اعاده ی حیثیت مصطلح که بعد از تحمل مجازات است تفاوت دارد)

 

                                           ***************

اعاده حیثیت در قانون مسئولیت مدنی :‌

 

ماده 10: كسی كه به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد

 

شود ، می تواند از كسی كه لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی ومعنوی

 

خود را بخواهد هرگاه اهمیت زیان ونوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می تواند در

 

صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حكم به خسارت مالی حكم به رفع زیان از

 

طریق دیگر از قبیل الزام به عذر خواهی و درج حكم در جراید و امثال آن نماید .

 

اعاده حیثیت در مقررات جزایی اسلام :

 

اعاده ی حیثیت یا «بازاجتماعی» در مقررات جزایی اسلام موضوعیتی ندارد . 

 

زیرا مجرم پس از تحمل مجازات می تواند فوراً به جامعه بازگردد .  اما اگر قاضی

 

بخواهد كه مجرم را از ورود به جامعه محروم سازد ، با مجازاتهای تتمیمی،كیفر

 

اصلی را طولانی می نماید .

 

در ماده 19 قانون مجازات اسلامی می خوانیم : دادگاه می تواند كسی را

 

كه به علت ارتكاب جرم عمدی به تعزیر یا مجازات باز دارنده محكوم كرده است

 

به عنوان تتمیم حكم تعزیری یا بازدارنده مدتی از حقوق اجتماعی محروم و نیز

 

از اقامت در نقطه یا نقاط معین ممنوع یا به اقامت در محل معین مجبور نماید .

 

رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی كشور ( شماره 590 مورخ 05/11/1372)

 

 مقررمی دارد :

 

مجازات های بازدارنده مذكور در ماده 17 قانون مجازات اسلامی ، مصوب هشتم

 

مرداد هزار و سیصد و هفتاد ، به ضرورت حفظ نظم و مصلحت اجتماع درباره

 

كسانی اعمال  می شود كه مرتكب جرم عمدی شده و تعیین مجازات تعزیری

 

مقرر  در قانون برای تنبیه و تنبه مرتكب كافی نباشد كه در این صورت دادگاه

 

می تواند بر طبق ماده 19 قانون مجازات اسلامی ، مجازات بازدارنده را هم به

 

عنوان تتمیم مجازات در حكم خود قید نماید و تعیین حداكثر مجازات تعزیری ،

 

مانع تعیین مجازات بازدارنده نمی باشد .

 

ملاحظه می شود كه نه در ماده 19 قانون مجازات اسلامی و نه در رأی وحدت

 

رویه سخنی از اعاده حیثیت و امكان آن نشده است . ولی می توان چنین

 

استنباطی را داشت كه اگر شخصی به مجازات ماده 19 محكوم نشده باشد ،

 

بلافاصله پس از اجرای مجازات ، به اعاده حیثیت نایل می گردد .

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

اعـــــــــــــاده ی حیثیت (بخش دوم)

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:پنجشنبه ششم بهمنماه سال 1390-09:20 قبل از ظهر

پنجم – اعاده ی حیثیت در قانون :

 

اصل 171 قانون اساسی :

 

هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حكم یا در تطبیق حكم بر

 

مورد خاص ، ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی گردد در صورت تقصیر ، مقصر

 

طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت ، خسارت به وسیله ی

 

دولت جبران می شود . و در هر حال از متهم اعاده ی حیثیت می گردد .

 

نظریه شورای نگهبان درخصوص جبران خسارت معنوی :

 

تقویم خسارت معنوی به مال و امر مادی ، مغایر موازین شرعی است ، البته

 

رفع هتك و توهین كه به شخص شده به طریق متناسب با آن در صورت مطالبه

 

ی ذیحق لازم است .

 

توضیح :

اگر شخصی مدعی شود كه براثر این مجرمیت ، آبروی او ریخته شده و برای

 

جبران آن مثلاً ، مطالبه ی ده میلیون ریال نماید ، این شیوه جبران خسارت

 

معنوی و اعاده ی حیثیت طبق نظر شورای نگهبان شرعی نیست .

 

ماده 58 قانون مجازات اسلامی :

 

هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حكم بر مورد خاص ،

 

ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی گردد ، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر ،

 

مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت ، خسارت به

 

وسیله ی دولت جبران می شود . و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر

 

یا اشتباه قاضی موجب هتك حیثیت از كسی گردد باید نسبت به اعاده ی

 

حیثیت او اقدام شود .

 

توضیحی در مورد ماده 58 قانون مجازات اسلامی :

 

1-      این ماده با اندك تفاوتی همان اصل 171 قانون اساسی است .

 

2-      این ماده خسارت مادی و معنوی را تفكیك كرده و شرط جبران خسارت توسط

 

قاضی را تقصیر قاضی اعلام كرده است . ( بنابراین در صورت اشتباه قاضی ،

 

خسارت به وسیله ی دولت جبران می شود .)

 

3-      فاعل جبران ضرر معنوی ، یا اعاده ی حیثیت در عبارت ذیل این ماده معلوم

 

نیست . آیا اقدام به اعادة حیثیت توسط قاضی صورت می گیرد یا دولت ؟

 

یا شاكی و مرتكب وارد كردن اتهام به مجرم ؟

 

 4 ــ  شیوه ی اعاده ی حیثیت نیز معین و مشخص نیست .

 

می‌توان اركان اعاده‌ی حیثیت را به موجب این دو‌اصل و‌ماده‌ی قانون چنین بیان

 

 داشت :

 

1-      ورود خسارت مادی و معنوی به شخص

 

2-      ضرروزیان ناشی از تقصیریا اشتباه قاضی باشد .

 

 

3-      تقصیر و قصوری از طرف قاضی صورت گرفته باشد .

 

اعاده حیثیت قـــــــانونی :

 

اعاده ی حیثیت در قانون مجازات عمومی مصوب 1304 ( آزمایشی) :

 

ماده 56 :كلیه احكام قطعی كه بر محكومیت متهمین به جنحه و جنایت صادر 

 

             می شود ، بایددر سجل کیفری محکومین درج گردد.

 

ماده 57 : اگر كسی به مجازات تأدیبی محكوم شده باشد و در مدت 5 سال از

 

تاریخ اتمام مجازات محكومیت جزایی جدیدی نداشته باشد ، به اعاده ی حیثیت

 

نایل شده و محكومیت سابق او از سجل جزایی او محو خواهد شد . ( همین

 

طریق برای محكومین به مجازات جنایی كه ظرف 10 سال از تاریخ تمام مجازات

 

محكومیت جزایی جدید نداشته باشند در ماده 58 این قانون ذكر شده است .)

 

 

ماده 59 : اگر اشخاصی كه برای ارتكاب جرم سیاسی محكوم به حبس

 

تأدیبی می شوند در ظرف 5 سال از تاریخ اتمام مجازات مجدداً محكومیت

 

جزایی نداشته باشند ، به اعاده حیثیت نایل شده و محكومیت آنها از سجل

 

جزایی محو خواهد شد .

 

در این ماده با كم كردن مدت زمان پس از اتمام مجازات از 10 سال به 5 سال به

 

نحوی مراعات مرتكبین اینگونه جرایم را نموده است . زیرا جرم سیاسی چون به

 

خاطر خود نیست ، وجرم شرافتمندانه ای است .

 

اعاده حیثیت در قانون مجازات عمومی مصوب 1352( اصلاحی ):

 

ماده 57‌:‌در مورد جرایم عمدی، كسانی كه به حبس جنحه ای محكوم می

 

شوند ، ظرف 5 سال وكسانی كه به حبس جنایی محكوم می شوند ظرف 10

 

سال از تاریخ اتمام مجازات مذكور یا مشمول مرور زمان ، به اعاده ی حیثیت نایل

 

می شوند و آثار تبعی محكومیت آنان زایل می گردد. مگراینكه به موجب قانون

 

ترتیب دیگری مقرر شده باشد .

 

ــ به موجب تبصره یك ماده 57 :

 

در مورد جزاهای تكمیلی یا اقدامات تأمینی مندرج در حكم ، اعاده حیثیت و رفع

 

محرومیت موكول به خاتمه ی اجرای آنها یا شمول مرور زمان خواهد بود .

 

ــ به موجب تبصره دو ماده 57 :

 

در صورتی كه پس از صدور حكم قطعی باگذشت شاكی یا مدعی خصوصی

 

اجرای مجازات موقوف می شد ، محكوم علیه به اعاده حیثیت نایل می گردید .

 

ماده 58: در مورد جرایم سیاسی كسانی كه به مجازاتهای جنحه ای محكوم

 

می شوند ، ظرف یك سال و كسانی كه به مجازاتهای جنایی محكوم می شوند

 

ظرف 5 سال از تاریخ اتمام مجازات حبس یا شمول مرور زمان ، در صورتیكه

 

محكومیت به جنایت و جنحه موثر جدید نداشته باشند ، به اعاده ی حیثیت نایل

 

می گردند . مگر اینكه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد .

 

 

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 


  • تعداد صفحات :11
  • 1  
  • 2  
  • 3  
  • 4  
  • 5  
  • 6  
  • 7  
  • ...