تبلیغات
سفیر قانون - مطالب شهریور 1391
دست نوشته های شخصی

قاعده ی لاضرر (بخش پایانی )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:پنجشنبه شانزدهم شهریورماه سال 1391-01:56 بعد از ظهر

    سخن آخر اینکه :

    

     با توجه به مفاد حدیث و داستان شأن صدور آن ، از این قاعده نمی توان مسئولیت مدنی جبران 

 

    خسارت را نتیجه گرفت .و قاعده در مقام بیان عدم وجود حکم ضرری در اسلام است .

 

   اگر به داستان سمرة هم عنایت شود می بینیم ؛ سمرة می خواسته از حکم مالکیت و محترم بودن

 

    مالکیت که حکم شرعی است سوء استفاده کرده ،برای خانواده ی مرد انصاری مزاحمت ایجاد نماید

 

    پیامبر اکرم هم با صدور دستور قلع نخل ، گویی در مواجهه با اعتراض سمرة که مالکیت و تسلیط را

 

    ابزار این مزاحمت قرار داده بود ، بیان می دارند : لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام. بدین معنی که درست

 

   است که در شرع مالکیت محترم است ، ولی اگر با سوء استفاده از این حکم شرعی (مالکیت )

 

   بخواهیم زیانی به دیگری وارد کنیم ، دیگر آن حکم شرعی که زیان بار شده، برداشته می شود . زیرا

 

    در اسلام حکم ضرری نداریم .

 

 

موارد استفاده ی قاعده ی لا ضرر در قانون مدنی :

 

    از این قاعده در 13 ماده از قانون مدنی استفاده شده که ذیلاً بیان می گردد.

 

1 ــ ماده ی 65 قانون مدنی :

 

       صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقف ، واقع شده باشد منوط به اجازه ی دیان است .

 

      (کاربرد قاعده ی لاضرر در این ماده با توجه به مفهوم عدم وجود حکم ضرری در اسلام می باشد )

 

2 ــ  ماده ی 114 قانون مدنی :

 

      هیچ یک از شرکاء نمی تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک نماید. مگر اینکه دفع ضرر به

 

     دیگری ممکن نباشد .

 

     ( عدم اجبار شریک ، حکم شرعی است .ولی در تعارض با بروز ضرر ، اجبار شریک جایز می شود ).

 

3 ــ ماده ی122 قانون مدنی :

 

     اگر دیواری متمایل به ملک غیر یا شارع و نحو آن باشد که مشرف به خرابی گردد صاحب آن ، اجبار

 

    می شود که آن را خراب کند.

 

    (گر چه دیوار در مالکیت شخص است وبر آن تسلط دارد ، ولی به علت خراب شدن امکان ضرر به غیر

 

    وجود دارد .به استناد قاعده ی لا ضرر ، صاحب دیوار ملزم به تخریب می گردد.).

 

4 ــ ماده ی 132 قانون مدنی :

 

     کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر

 

    متعارف وبرای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.

    ( بنا بر قاعده ی تسلیط ، تصرف بر اموال خود جایز است .ولی اگر این تصرف موجب ضرر به همسایه

 

     گردد. دایره ی قاعده ی تسلیط محدود شده و مالک از تصرف در ملک خود منع می گردد . ).

 

5 ــ ماده ی 138 قانون مدنی :

 

     حریم چشمه و قنات از هر طرف در زمین رخوه ( 500 ) گز و در زمین سخت (250 ) گز است .لیکن اگر

 

     مقادیر مذکوره در این ماده و ماده ی قبل برای جلوگیری از ضرر کافی نباشد ، به اندازه ای که برای

 

     رفع ضرر کافی باشد به آن افزوده می شود .

 

     (در این ماده هم قاعده ی لاضرر دایره ی قانون تعیین حریم را محدود کرده است تا از ضرر جلوگیری

 

      کند .).

 

6 ــ ماده ی 139 قانون مدنی :

 

        حریم در حکم ملک صاحب حریم است وتملک و تصرف در آن که منافی باشد با آنچه مقصود از حریم

 

      است بدون اذن از طرف مالک ، صحیح نیست و بنابراین کسی نمی تواند در حریم چشمه و یا قنات

 

      دیگری چاه یا قنات بکند ،ولی تصرفاتی که موجب تضرر نشود جایز است .

 

     ( تصرف در حریم در حکم تصرف در ملک است، ولی تصرف بدون زیان . چون مشمول قاعده ی لاضرر

 

      ، یعنی عدم وجود حکم ضرری در اسلام نمی شود جایز است .)

 

7 ــ ماده ی 159 قانون مدنی :

 

     هرگاه کسی بخواهد جدیداً زمینی در اطراف رودخانه احیاء کند . اگر آب رودخانه زیاد باشد و برای

 

    صاحبان اراضی سابق ، تضییقی نباشد ، می تواند از آب رودخانه زمین جدید را مشروب کند و الا حق

 

    بردن آب ندارد اگر چه زمین او بالا تر از سایر اراضی باشد .

 

   ( در اینجا ، گرچه زیانی متوجه ی صاحبان اراضی سابق نیست ولی بروز تضییق که از مصادیق ضرار

 

    است. مشروب کردن زمین جدید را مشمول قاعده ی لاضرر و لاضرار کرده است .)

 

8 ــ ماده ی 591 قانون مدنی :

 

    در این ماده تقسیم اموال مشترک شرکت را به دو نحو جایز دانسته ؛

 

       ـــ تراضی شرکاء

 

      ـــ اجبار حاکم در صورت عدم توافق .

 

   ( ولی بنا بر قاعده ی لاضرر ، شرط بی ضرر بودن تقسیم را در حالت اجبار حاکم لحاظ کرده است زیرا

 

     حکم ضرری در اسلام نیست .).

 

9 ـــ ماده ی 592 قانون مدنی :

    در این ماده شریک متضرر اجبار به تقسیم نمی شود زیرا بنا برقاعده ی لاضرر ،حکم زیانبار در اسلام

 

   وجود ندارد .

 

10 ــ ماده ی594 قانون مدنی :

 

       در این ماده به حاکم این اجازه را می دهد که بنا بر قاعده ی لاضرر ،شریک ممتنع از تنقیه و تعمیر

 

     قنات مشترک را مجبور به تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود نماید .( این ماده بسیار شبیه به

 

     داستان سمرة بن جندب است .)

 

11 ــ ماده ی 600 قانون مدنی :

 

      هرگاه در حصه ی یک یا چند نفر از شرکاء عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم ، عالم به آن نبوده

 

     ،شریک یا شرکاء مذبور حق دارند تقسیم را بهم بزنند.

 

    (چون ظهور عیب در حصه موجب زیان است ، بنا برقاعده ی لا ضرر می توان تقسیم را بهم زد در 

 

     حالیکه به موجب ماده ی 599 تقسیم صحیح لازم است و قابل بر هم زدن نیست . بدین ترتیب

 

     قاعده ی لاضرر در ماده ی 600 ،لزوم مذکور در ماده ی 599 را برداشته است .)

 

12  ــ ماده ی 833 قانون مدنی :

 

     ورثه ی موصی نمی تواند در موصی به تصرف کند .مادام که موصی له ، رد یا قبول خود را به آنها

 

    اعلام نکرده باشد . اگر تأخیر این اعلام موجب تضرر ورثه باشد حاکم ، موصی له را مجبور می کند

 

    که تصمیم خود را معین نماید .

 

   (در این ماده قاعده ی لاضرر به حاکم این اجازه را داده که موصی له را مجبور به اعلام تصمیم خود کند

 

     زیرا تأخیر وی موجب ضرر ورثه می شود .)

 

13 ــ ماده ی 1130 قانون مدنی :

 

      علی رغم اینکه در شرع و قانون، طلاق در اختیار زوج است .ولی در این ماده با استفاده از قاعده ی

 

    لا ضرر ، به داد گاه این اجازه را داده که زوجی راکه زوجه اش دچار عسر و حرج (ضر و ضرار ) شده

 

    اجبار به طلاق نماید ودر صورتی حتی به اذن حاکم شرع زوجه طلاق داده شود .

 

 

نتیجه گیری از این بحث :

 

    همانگونه که ملاحظه شد ، در هیچ یک از مواد سیزده گانه ی قانون مدنی از قاعده ی

 

      لاضرر به عنوان مستند مسئولیت مدنی جبران ضرر وزیان استفاده نشده .این امر اثبات

 

  می کند که قاعده ی لا ضرر در مقام بیان نفی حکم ضرری در اسلام است نه جبران خسارت.




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قاعده ی لاضرر (بخش چهارم )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:پنجشنبه شانزدهم شهریورماه سال 1391-12:04 بعد از ظهر

 نظر پنجم ــ نظر آیت الله خمینی :

 

     ایشان را نظر بر اینست که مفاد حدیث لا ضرر ؛ [ نهی حکومتی ] است .با این توضیح که چون حضرت

 

     نبوی علاوه بر رسالت مقام زعامت و حکومت را نیز واجد بوده اند این عبارت حضرت نبوی ( لا ضرر ..)

 

    ناشی از این وجه و مقام ایشان بوده و لذا نهی حکومتی و سلطانی است و نه نهی الهی .

    حاصل اینکه ایشان در مقام حکمران وبعنوان حکمی حکومتی و اجرایی ، مردم تحت امر خود را از ایراد

 

    ضرر وخسارت به یکدیگر منع کرده اند .

 

    حضرت آیت الله را عقیده بر این است که : قاعده ی لا ضررفقط با قاعده ی تسلیط ( الناس مسلطون

 

    علی اموالهم ) معارض است .ولذا در مقام بر خورد این دو قاعده ، قاعده ی لا ضرر ، دایره ی قاعده ی

 

    تسلیط را محدود تر می کند و با دیگر احکام الهی (مثل وضو برای نماز گزار ) تعارضی ندارد ولذا بر آن

 

    بی اثر است .( بدین ترتیب از این قاعده نمی توان استفاده کرده و حکم وجوب وضو برای کسی که

 

    آب برایش ضرر دارد را برداشت )

 

توضیحات نگارنده :

 

     آیت الله خمینی هم چون شریعت اصفهانی « لا » در قاعده را ناهیه می دانند . ایشان برای شخص

 

    رسول سه شأن قائلند : شأن رسالت ، شأن زعامت و شأن قضاوت .احکامی که ایشان با توجه به

 

    شأن رسالتی خودصادر و بیان کرده اند ، احکام الهی هستند .و احکامی که با عنایت به شأن زعامتی

 

    صادر نموده اند ، حکم حکومتی و سلطانی است .واحکامی که در مقام قضاوت صادر نموده اند ، 

 

   احکام قضایی ایشان می باشد .براین اساس ، قاعده ی لا ضرر .... حکمی سلطانی و حکومتی است

 

    نه حکمی الهی .( گرچه با توجه به تعریف قضا در فقه که عبارت است از ؛ القضاء هو فصل الخصومة

 

   بین المخاصمین .وداستان سمرة بن جندب و مرد انصاری ،به نظر می رسددستور پیامبر بر قلع نخل و

 

    پیرو آن بیان عبارت ؛ لاضرر ..... در جهت رفع مخاصمه بوده است وبدین ترتیب حکم پیامبر ،حکمی

 

    قضایی بوده است ونه حکم حکومتی .) علی الظاهر ایشان شکایت مرد انصاری را تظلم خواهی نمی

 

   دانند ، بلکه آن را عرض حالی می دانند برای رفع ظلم و تعدی .لذا تأکید ایشان بر حکومتی بودن این

 

   حکم نبوی بدان سبب استکه بگویند ، از این قاعده برای محدود کردن دایره ی احکام الهی ( مثل حکم

 

   وضو ) استفاده نشود ولذا موکداً بیان می دارند که ؛ این قاعده فقط با قاعده ی تسلیط در تعارض است.

 

   در تطبیق این قاعده بر داستان سمرة می توان گفت : سمرة بر نخل خود مالک و مسلط بود ولی این

 

    قاعده ی لاضرر ....،برای رفع مزاحمت ، تسلیط سمرة را بر نخلش نادیده گرفته و دایره ی قاعده ی

 

    تسلیط را در خصوص سمرة ، محدود نموده است .

 

   نظر نگارنده بر آن است که ؛ این برداشت از قاعده لا ضرر ...، النهایه نهی از ضرر رسانی به غیر است

 

   و نمی توان مسئولیت مدنی جبران خسارت را از آن نتیجه گرفت .

 

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

طلاق و فسخ نکاح (تشابه و تفاوت )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:شنبه چهارم شهریورماه سال 1391-04:49 بعد از ظهر

           طلاق و فسخ نکاح ـــ تشابه و تفاوت :

 

           ــ طلاق و فسخ درداشتن عده باهم تشابه دارند .

 

          ــ طلاق به دست مرد است ( مگر در مورد مذکور در ماده ی 1129 و 1130 قانون مدنی ) ولی

 

             فسخ هم از جانب زوج ممکن است هم از جانب زوجه .

 

          ـــ طلاق به صیغه ی طلاق و با رعایت تشریفات و بیان خاص محقق می گردد.در فسخ تشریفاتی

 

            نیست .

 

         ـــ درطلاق شاهد بودن دو مرد عادل لازم است.در فسخ شهود نیازی نیست .

 

         ـــ در مواد1121 /1122/ 1123/1124/ 11251128 /قانون مدنی موجبات فسخ نکاح مندرج است که

 

             عبارتند از :جنون و عیوب جنسی و بدنی در زن ومرد است ویا فقد وصف مقصود .ولی طلاق یا

 

             ناشی از عدم تفاهم وامکان سازش است ویا عسر و حرج زن ویا عدم پرداخت نفقه و تقاضای

 

             زن از دادگاه برای الزام زوج به طلاق .بدین ترتیب موجبات طلاق و فسخ نکاح با هم متفاوتند .

 

         ـــ در طلاق رجعی ،در ایام عده برای مرد حق رجوع است .ولی در فسخ نکاح حق رجوعی نیست .

        ـــ اگر طلاق قبل از نزدیکی صورت گیرد ،زوجه مستحق نصف مهریه است .ودر فسخ نکاح قبل از

 

           نزدیکی ،زوجه استحقاق مهریه را ندارد ،مگر درفسخ به علت عیب عنن در مردکه به موجب

 

           ماده ی 1101 قانون مدنی زوجه مستحق نصف مهریه است .

 

         ـــ به موجب ماده ی 1140 قانون مدنی طلاق زن در مدت عادت ماهیانه یا در حال نفاس صحیح

 

            نیست .ولی فسخ در حال عادت زنانه و نفاس هم صورت می گیرد.

 

         ـــ در طلاق رجعی ،نفقه ی زن در مدت عده به عهده ی مرد است .(در طلاق بائن و طلاق ناشزه

 

            در مدت عده به زن نفقه تعلق نمی گیرد .زن در فسخ نکاح مستحق نفقه در زمان عده نیست

 

            (اگر زن از شوهرش حامله باشد و نکاح فسخ شود تازمان وضع حمل مستحق نفقه است .).

 

        ـــ فسخ نکاح موجب حرمت ابدی نمی شود ولی در موارد زیر(که جدایی به طلاق بوده ) زن و مرد

 

           بر هم حرام مؤبد می شوند :

 

                 ـــ ازدواج با زنی که در عده ی طلاق است (در صورت آگاهی ) موجب حرمت ابدی می شود

 

                 ـــ جدایی از زن به واسطه ی لعان موجب حرمت ابدی می گردد .

 

                ـــ زنا با زنی که در عده ی رجعی است موجب حرمت ابدی می شود .

 

                ـــ اگر مردی زنش را 9 بار طلاق دهد که 6 بارش رجعی باشد ،زن بر او حرام مؤبد می گردد.

 

         ـــ فسخ نکاح در صورت تحقق شرایط فوری است .ولی در طلاق فوریتی نیست .

 

        ـــ برای طلاق به داوری ارجاع می شود .ولی داوری در فسخ نیست .

 

        ـــ طلاق مختص نکاح دایم است .ولی فسخ هم مربوط به نکاح دایم و هم موقت .

 

        ـــ اگر طلاق رجعی باشد وزن یا مرد در مدت عده فوت کنند از یگدیگر ارث می برند .ولی فوت در

 

            عده ی فسخ موجب ارث بری نمی گردد.

 

         ـــ ثبت واقعه ی طلاق الزامی است و مستنکف به مجازات حبس محکوم می شود .ولی عدم

 

            ثبت واقعه ی فسخ مجازاتی ندارد .

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات() 

قاعده ی لاضرر (بخش سوم )

نویسنده :جواد مزروعی
تاریخ:شنبه چهارم شهریورماه سال 1391-04:30 بعد از ظهر

   نظر دوم ــ نظر محقق خراسانی :

 

    به نظر صاحب کفایه (محقق خراسانی ) ؛ مفاد قاعده ی لاضرر : [ نفی حکم به لسان نفی موضوع

 

    است ] در توضیح این نظر می توان گفت ؛ مثلاً وقتی بیان شده ، وضو واجب است ،وضو ، موضوع

 

    ووجوب آن حکم است .ویا وقتی بیان شده ؛ بیع عقدی لازم است ، بیع موضوع و لزوم آن حکم است

 

   ایشان می گوید : موضوع هایی چون وضو و بیع احکامی دارند (یعنی ؛وجوب و لزوم ) . اگر این احکام

 

   به صورت عناوین اولیه موجب ضرر شوند، به موجب این قاعده ،احکام آنها برداشته می شود. یعنی

 

   اگربیع موجب ضررگردد حکم آن یعنی لزوم برداشته می شود ویا اگر وضو موجب ضرر گردد ،حکم آن

 

   یعنی وجوب برداشته می شود .بدین ترتیب در حدیث که فرمود :لا ضرر ......؛ نفی حکم موضوع ضرر

 

  را نموده است . واین است معنای ؛ « نفی حکم به لسان نفی موضوع » .

 

تفاوت این دو نظر :

 

   این دو نظر در نگاه اول یکسان است و گویی نظری واحد با دو بیان است .ولی تفاوت در این است که :

 

   ـــ  طبق نظر شیخ انصاری ،قاعده ی لا ضرر حکم را بر می دارد .

 

   ـــ وطبق نظر صاحب کفایه ؛ قاعده ی لاضرر متعلق حکم یا موضوع را مرتفع می کند .

 

بنابراین ؛

 

          ـــ طبق نظر محقق خراسانی ؛ اگر موضوع ضرری نباشد ، این قاعده حکم را برنمی دارد .مثلاً :

 

           در بیع غبنیه ،خود معامله که موضوع است موجب ضرر نیست بلکه لزوم آن موجب ضرر است

 

          (یعنی حکم ضرری است ) بنابراین بیع غبنیه مشمول قاعده ی لا ضرر نمی شود .ولی در مثال

 

          وضو ؛ خود وضو وتماس با آب (موضوع ) موجب ضرر است (یعنی موضوع ضرری است ) ،نه حکم

 

         وجوب وضو .لذا مشمول قاعده ی لا ضرر خواهد شد .

 

    ـــ لیکن طبق نظر شیخ انصاری ؛ چون متعلق قاعده ی لاضرر ، حکم است ،هردو مثال ،یعنی بیع

 

       غبنی و وضوی ضرری مشمول این قاعده می گردند .

 

توضیح نگارنده :

 

      از این نظر (نظر محقق ) هم نمی توان مسئولیت مدنی جبران خسارت را از قاعده ی لا ضرر نتیجه

 

     گرفت .

 

نظر سوم ــ نظر شریعت اصفهابی :

 

   طبق این نظر ؛مفاد قاعده ی لاضرر ، [ نهی الهی از ایجاد ضرر است ] .صاحب این نظر «لا » در عبارت

 

   ،لاضرر ..... را لای ناهیه گرفته و برای اثبات برداشت خود آیه ی 197 سوره ی بقره را مثال آورده که

 

   بیان شده ؛ { فلا رفث ولا فسق ولا جدال فی الحج }.در این آیه گرچه بیان شده؛ در موسم حج ؛ 

 

   زناشویی و نارواکاری و بگومگو نیست ، ولی شارع در مقام بیان نهی این اعمال است .بدین معنی که ؛

 

   در موسم حج : زناشویی نکنید ،فسق نکنید ، جدال نکنید . بر همین روال ، حدیث لاضرر و لا ضرر ....

 

   بدین معنی است که ؛ به یکدیگر خسارت وارد نکنید و یکدیگر را در مضیقه و شدت قرار مدهید .

 

نظر نگارنده :

 

    گرچه به لحاظ علم نحو ،چونین ترجمه ایی از عبارت ؛ لاضرر و ....... بر خلاف فصاحت کلام است ولی

 

    بیانگر حکمی صریح در نهی از زیان رسانی به دیگران است .در این صورت این پرسش مطرح می گردد

 

   که :

 

    ـــ این قاعده ،یک توصیه است یا حکم ؟ ...

 

    ـــ حتا در صورت حکم بودن ، می توان از آن مسئولیت مدنی جبران خسارت را نتیجه گرفت ؟

 

    ـــ آیا با توجه به داستان سمرة بن جندب ، قلع نخل ، جبران خسارت مزاحمت برای خانواده ی مرد

 

       انصاری بوده است ؟ ....

 

  بنا براین اگر بخواهیم از این حدیث مستندی برای مسئولیت مدنی جبران خسارت درست کنیم دو نکته

 

  را لازم است مراعات کنیم ؛

   

   1 ــ عبارت حدیث را از قصه ی سمرة بن جندب جدا کنیم و مستقلاً مورد استفاده قرار دهیم .

 

  2 ــ عبارتی را در تقدیر بگیریم که : ضرربه دیگری نزنید و در صورت وارد کردن زیان ، بایستی از عهده ی

 

      جبران خسارت برآیید .( که البته هیچ یک از این دو ممکن نیست ).

   

نظر چهارم ــ نظر مرحوم نراقی :

 

      طبق این نظر ،مفاد حدیث لاضرر ؛[ نفی ضرر غیر متدارک است .] .ضرر غیر متدارک ( به فتح راء )

 

      یعنی : ضرر جبران نشده . بدین ترتیب عبارت حدیث تقدیراً این است که ؛ لاضرر و لا ضرار غیر متدارک

 

      فی الاسلام .یعنی ؛ در اسلام زیان و در مضیقه گذاشتن جبران نشده و جود ندارد .که مفهوماً این

 

      نتیجه اخذ می شود که ؛ { شارع مقدس با این حکم افراد را ملزم به جبران خسارت کرده است }

 

      پس اگر شخصی به دیگری ضرری وارد کرد، به حکم این حدیث بایستی جبران آن را تدارک کند و در

 

     اسلام موردی نیست که شخصی به دیگری ضرر برساندو ملزم به جبران آن نباشد .با این توصیف ،

 

     « لا » در عبارت لا ضرر ..... نافیه فرض شده است .

 

  توضیح و نظر نگارنده :

 

    استخراج مفهوم ؛ ضرر غیر متدارک در اسلام وجود ندارد از حدیث لا ضرر ..... در حقیقت نوعی

 

    برداشت آزاد از این حدیث است . به نظر می رسد فقهای قبل از مرحوم نراقی از این حدیث بعنوان

 

    استنادی بر جبران خسارت استفاده می کرده اند و حضرت ایشان در توجیه و تأیید این استعمال ،

 

   اصطلاح « ضرر غیر متدارک » را وضع کرده است .مضافاً بر اینکه در شرع ،ضرر غیر متدارک وجود دارد .

 

   وآن، عدم وجوب جبران ضرر ناشی از ورود مال التجاره ای از ناحیه ی تاجری که موجب زیان سایر تجار

 

    شده است .

 

 




داغ کن - کلوب دات کام
نظرات()